“代孕”法律研究

【摘 要】 现代社会中存在的复杂多样的问题导致了全球在内的不孕不育人口激增，不孕不育率迅速升高。伴随不孕不育问题而产生了一种人类辅助生殖手段的一种解决办法即代孕，代孕行为是夫妻双方基于各种原因而不能自然受孕，于是借另一个女性的卵子或者子宫或为自己生育的一种行为，然而因其产生的伦理及法律问题也应运而生。

【关键词】 “代孕” 法律 研究

一些学者认为代孕违背了公序良俗原则，当然持这种看法的学者坚持认为代替他人进行怀孕的“代孕母亲”的合同应属于公序良俗违反行为中的危害家庭行为关系类型。根据公序良俗原则的强行法性格，该法律行为无效。然而公序良俗的意义是在于在强调公共秩序和善良风俗，代孕不是克隆不会涉及伦理道德等一系列问题。相反，代孕行为只要建立在法定代孕合同的基础上，也可以挽救因缺乏子女而即将死亡的婚姻，这将对社会稳定起到很大的作用。

早在中国古代的“纳妾”制度中，由妾生育的子女都要称丈夫的妻子为嫡母，但这种妾制与今天的代孕制度仍有很大的区别。根据相关资料的记载，我国最早关于“代孕”的记载是在南北朝时期，那个时期将代孕叫做“质妻”，就是借腹生子，男方租用已婚的妇女做临时的夫妻，女子怀孕生产后孩子归男方所有，男方向妇女付钱财的一种方式，这就是我国最早的“代孕”。

现今各种代孕模式的并存，显示了代孕问题的社会性和复杂性。不同文化的国家对代孕问题有着不同的态度和不同的接纳程度，会根据自己的国情作出适当的选择，而不应该一味的追随所谓的自由和秩序。

完全禁止型的国家主要有德国、德国、瑞典、泰国、新加坡等。

私法自治型的主要国家是美国，美国规定酬金的支付金额和方式由当事人协商。

政府管制型的主要国家和地区为英国和香港。

目前根据我国已经颁发的部门规章可以看出我国对代孕行为的法律规制在立法上是完全禁止型的，但代孕行为的立法规定仅体现在部门规章中，代孕作为公民行使生殖权的一种表现形式，我过应采取哪种模式仍然值得我们商榷。放弃完全的禁止型模式并不意味这要选择私法自治模式，因为国家在代孕行为上负有保护人格尊严的义务。国家懈怠履行义务，不符合宪法的要求。由此可见，对于代孕规制模式的选择就只有政府管制型。再者，政府要完全禁止商业行为的代孕，但对于代孕过程过合理的费用（饮食、医療、营养、看护、住宿、交通等）委托方可以进行支付报酬。在不孕不育者已穷尽其它方法的前提下，采用人工辅助生殖技术获取代孕子女，应受到国家限制性的许可。我国立法采取一味禁止的态度，既不能起到应有的约束作用，又无法杜绝民间代孕行为的发生，因此，笔者认为在遵守一定法律之下，代孕合法化应该是必然趋势。

我国目前有生育降碍的夫妇比例人约为10 %—15%。因为各种原因不能生育后代，给这些家庭带来了痛苦和阴影，有的甚至影响到家庭的稳定，他们迫切需要借助科学技术给他们带来 生育的幸福。社会对于“代孕行为”存在不同的看法。支持者认为“代孕行为”解决了广大不孕 不育的妇女生育难的问题，每年给全国大约100万左右需要经过生殖辅助技术的介入的人带来实现生育的梦想并且在很大程度上减轻了不能生育家庭的矛盾，同时也在一定程度上减少贩卖、偷盗婴儿的罪恶行为，也解决了收养制度的费用高昂、程序繁琐、等待时间长和部分收养孩子存在生理缺陷等问题。

随着人类社会的不断进步，各种新事物不断涌现。新观念与传统观念的摩擦碰撞是不可避免的，新事物引起的各种纠纷也大量发生。20世纪70年代代孕技术产生以来，对于这个新事物，盲目地回避是不现实的，盲目地纵容是不可行的，盲目地压制是不明智的。当法律与现实发生冲突时，我们不应采取极端或片面的方式来解决。相反，我们应该正确、全面、科学、合理、客观地分析事件的主题和对象，分析事物发展的根本原因，分析其对当今社会会产生的利弊，分析其未来的发展趋势。由此可以得出较为公正的结论，并采取较为合理可行的措施对其进行调控。

正如霍姆斯大法官曾经说过的，“法律最大的正义在于它与人类最深沉的天性契合之间。”立法者限制任何法律现象的初衷是如何在法律规范的范围内更好地为人民、社会和国家服务。正因为我国是社会主义国家且人口基数庞大，所以我国要紧跟国际立法的步伐，立足于我国的基本国情，尽快出台代孕制度的专项立法，让这种新型的辅助生殖技术向着好的方向发展。

作者简介：张媛（1997.01.16），女，辽宁省沈阳市，本科。辽宁师范大学海华学院。