论正当防卫与防卫过当的法律适用

李博涵

【摘 要】 本文以于欢案为例，深入分析探讨于欢案所引发的对正当防卫与防卫过当的法律适用问题，在此基础上思考我国法律在此类案件审理过程中所遇到的困难与解决方案。文章首先对本案各争议焦点进行归纳及法律分析，其次探讨正当防卫与防卫过当的区别与适用及其在实践中的指导意义，最后得出几点思考与建议。

【关键词】 正当防卫;防卫过当;法律适用;法治

2016年4月13日山东聊城发生一起民事债务纠纷，以吴学占为首的讨债方，在债务人苏银霞已经抵押的房屋内进行讨债的行为。后事件性质逐渐升级，吴学占通过威胁、殴打、侮辱等方式对苏银霞实施人身侵害，苏银霞身心遭受严重损害。4月14日，吴学占纠集十余名社会闲散人员前往苏银霞所在公司进行催债，期间通过辱骂、殴打等方式强迫苏银霞还钱，后又做出极端恶劣的侮辱行为。苏银霞之子于欢目睹其母受辱的全部过程，后从公司接待室的桌子上拿出水果刀对催债一方实施反抗，在其反抗过程中造成杜志浩等四名催债人员不同程度受伤，其中杜志浩由于失血过多未及时就医，导致失血性休克，最终因抢救无效死亡。另外两人重伤，一人轻伤。

2017年2月17日，山东省聊城市中级人民法院开庭审理此案，法院以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。原告杜洪章、许喜灵、李新新等人和被告于欢均不服一审判决，分别提出上诉，山东省高级人民法院于2017年3月24日受理此案。2017年5月27日山东省高级法院二审公开开庭审理。2017年6月23日山东省高级人民法院撤销一审判决，判决于欢故意伤害罪，判处有期徒刑五年。二审过程中最高人民检察院调查表示：山东省聊城市人民检察院的起诉书与聊城市中级人民法院的一审判决书在认定事实、情节方面均不全面。对于案件起因，双方矛盾激化过程与讨债人员具体侵害行为，一审认定均存在遗漏。于欢的行为存在防卫性质，起诉书和判决书对此均为予以认定，适用法律却有错误。根据《中华人民共和国刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但应当减轻或免除处罚。”二审法律程序应当依法予以纠正。山东省高级人民法院在审理过程中，充分听取了检察机关意见。于欢案从发生，到引起关注，再到媒体、百姓、社会的高度重视。其影响之大可谓前所未有，两次开庭审理为百姓上了一堂生动的法律公开课，其中很多法律名词反复出现在人们的视线中。防卫性质、正当防卫、防卫过当被法官反复提起，而本案一大焦点就是正当防卫与防卫过当的法律适用问题。

本文通过于欢案为例，深入探究正当防衛与防卫过当在法律上的区别与适用，并将不同程度涉及法理、犯罪学、犯罪心理学、中国古典法学等不同领域理论，以期贡献有关法律方面的思考。

一、本案各争议焦点归纳以及法律分析

本案从受到关注开始，就涌现出各种争议焦点。社会各界人士纷纷阐述各自观点，一时间各方言论如潮水般出现在人们的面前。有的言论在缺少事实依据的前提下对司法评头论足，可谓是无稽之谈;有的言论置法律依据、案件事实于不顾，全凭主观臆断司法;有的言论看似合情合理却有主观性过强，例如很多报道只字未提案件事实，只抓住聊城警方在处理案件时的不当行为大肆渲染，其目的不言而喻。于欢案作为法律事件，在对此案的分析上我们应当秉承法律思维，以事实为依据，以法律为准绳，公平公正作为第一要义，合情合理是首要任务，心服口服是最终目标。无论社会存在多少争议，也应当坚持司法的独立性与客观性，在法律中找到正义与公平。关于于欢案的争论主要有以下几个方面的观点：

1、本案中的不法侵害是否存在

纵观于欢案始末，很多人把目光集中在于欢是否有罪上面，但大多忽略了本案当中的不法侵害是否真正存在。我国刑法对于不法侵害的概念认定是，因犯罪行为或其他违法行为侵犯法益的行为。在本案中只有确定了不法侵害是否存在，才可认定于欢的行为是否具有防卫性质。根据《中华人民共和国刑法》第20条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。于欢案从开始到后来于欢的行为造成严重后果，这一过程当中催债人的不法侵害其实一直存在，并且根据时间顺序可分为三个阶段：第一个阶段在2016年4月13日，吴学占等人强行将于欢家中家电搬运至苏银霞公司，并将苏银霞头部按在马桶中。第二个阶段发生于2016年4月14日，11名催债人员在苏银霞公司采取盯守、围困等方式限制于欢、苏银霞的人身自由。采取辱骂、凌辱等方式严重侵害于欢苏银霞的人格尊严。采用抽打于欢面部，拉扯于欢头发，按压于欢不准起身等行为侵害于欢个人人身权利。在苏银霞公司办公楼前烧烤饮酒严重扰乱企业生产秩序。第三个阶段发生于聊城警方出警并进行了现场处置之后，催债方继续限制于欢、苏银霞人身自由，并推搡二人。这三个阶段的不法侵害具有持续性，复合性并且不断升级，所以根据相关法律，本案在事实上应当认为其存在不法侵害。

2、本案中不法侵害是否正在进行

上述观点虽然已经确定了本案存在不法侵害，但是无法确定其不法侵害是否具有法律条款中规定的正在进行的不法侵害。如果不能确定不法侵害是否正在进行，于欢的防卫行为的前提依然不能成立。纵观本案三个阶段发生的不同性质的不法侵害，其中催债方在聊城警方出警之后依旧采取强制于欢、苏银霞二人的人身自由，并且推搡于欢，双方产生肢体接触等一系列行为。并且讨债方已构成了非法拘禁，且非法拘禁具有持续性。根据《中华人民共和国刑法》第238条规定：非法拘禁是指以拘押、紧闭或者其他强制方式，非法剥夺他人人身自由的犯罪行为。非法拘禁罪的侵犯客体是他人的身体自由权。又根据2000年7月13日最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押，拘禁他人的，依照刑法第238条的规定定罪处罚。《中华人民共和国宪法》第37条规定：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。非法拘禁是一种严重剥夺公民身体自由的行为。本案一审判决虽说明于欢的生命健康权未受到法律规定的不法侵害，但忽视了于欢、苏银霞二人的身体自由权与人格尊严权。根据上述论证我们不难看出，于欢在发生防卫行为时确实存在正在进行的不法侵害，符合我国刑法规定的防卫行为所具有的时间条件，于欢的防卫行为具有适时性。

3、于欢的防卫对象是否为不法侵害行为本人以及共犯

从案情介绍中我们可以得知，当天参与催债行为的为11人，于欢的行为最后造成了一人死亡，两人重伤，一人轻伤的严重后果，这四人是否为不法侵害行为本人以及共犯，关乎于欢的反击行为是否符合法律规定的正当防卫的对象性条件。本案中，于欢持刀捅刺的对象，包括了杜志浩、程学贺、严建军、郭彦刚四人。本案证据证实，这四人均属于参与违法讨债、涉嫌非法拘禁犯罪的共同行为人，杜志浩还在非法拘禁过程中实施了污秽语言辱骂和暴露阴部、扇拍于欢面部等严重侮辱行为。虽然目前没有证据证实严建军、郭彦刚、程学贺三人对于欢母子有言语侮辱和暴力殴打行为，但他们围挡在于欢身边且在杜志浩被捅刺后仍然没有走开，同样限制了于欢的人身自由，于欢为制止不法侵害而捅刺的四人，均是不法侵害人。因此，我们可以认定于欢的防卫行为中对象性条件是存在的，符合相关法律规定。

4、二审判决对于于欢行为所造成的结果认定为明显超过必要限度是否合理

这一争论焦点一直伴随于欢案的两次开庭审理，也是社会争论的主要话题。从于欢案引发的人们的愤慨与恼怒，到无数不理智的言论充斥大街小巷，再到所有人终于冷静下来聆听法律的解释，人们才知道于欢的行为所造成的后果不负法律责任是多么的不恰当。这个案件终于回归了它的本来面目，我们应当要思考的问题是，于欢的防卫行为是否明显超越了必要限度，换言之，是不是防卫过当。不能明显超过必要限度造成重大损害，这是正当防卫的适度性条件，也是区分正当防卫与防卫过当的重要标准。在判定防卫行为是否正当或者过当时，首先考虑防卫行为是否具有特殊防卫的前提条件。根据我国《刑法》第20条3款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危害人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。本案中，于欢面对的不法侵害确实发生，于欢本人的防卫行为也确实成立，但是其遭受的不法侵害虽然使其身体自由权遭到剥夺，人格尊严权遭受对方言行的侮辱与侵犯，生命健康权也受到轻微程度的暴力损害，但其生命权在本案始末都未曾受到严重的不法侵害，所以并不具备特殊防卫的前提条件。本案中，杜志浩等人的目的就是把钱要回，手段相对克制，没有严重暴力殴打于欢母子的用意和行为。讨债一方（李忠）对杜志浩脱裤暴露下体的行为给予了制止。当于欢捅刺杜志浩、程学贺后，严建军、郭彦刚、么传行等人围站在于欢身边，也没有明显的暴力攻击。最后，防卫行为与不法侵害相比明显不相适应。本案中于欢使用致命性工具刺向侵害人造成了1死2重伤1轻伤的后果符合《刑法》中对于重大损害的界定。对方虽然人数众多，但并未使用致命性工具，未造成严重的人身伤害，于欢身上所受的伤经司法鉴定均为轻微伤，所以并不存在严重威胁人身安全的暴力犯罪行为。警察出警后虽离开公司接待室，但是并没有离开案发现场，只是在公司外围问询有关人员，这一点，从事后的监控录像可以证明。所以本案的防卫紧迫性并未达到特别紧迫的程度。本案防卫行为是为了保护身体自由权与人格尊严权，但是造成的后果却是剥夺了他人的生命健康权，两者相比明显不相适应。于欢在进行反击时使用的工具为长度26厘米的致命性单刃刀，死亡者杜志浩被捅刺部位为肝脏，于欢的行为带有明显的致命性与故意性。综上所述，于欢的行为明显超过了必要限度，造成的后果达到了重大损害。山东省高级人民法院二审做出的判决认为其防卫过当合理合法，也毋庸置疑。

5、本案争议焦点的判断应站在法律理性人的角度抑或大眾日常生活的视野予以解读

纵观本案的所有焦点之争，呈现出理性与感性对立、法律与良知相背的争论现象。上面所列举的争议焦点以及法律分析其实均站立在理性的、法律的基础上来进行论述，这在很多方面与社会民意、新闻舆论的认知会产生距离，但总体上来看体现了我国法律的公平公正。于欢案过去了一段时间，但是还是经常会被公众提起，本案争议焦点之多，持续时间之久，在法律界中也属典型现象。无论最后的判决是否可以令所有人满意，但是其过程留给人们的思索依然很多。党的十八届四中全会明确了建设中国特色的社会主义法治国家的道路，建设法治国家，不仅仅是要求司法判决的公正，也不仅仅是法律工作者的任务，更是全社会、全民族都应进行法律思维训练、形成法律意识的过程。于欢案深刻体现了理性思维与感性思维的区别，体现了法律与伦理的区别，体现了法律思维与百姓思维的区别。在舆论上我们不难看出对于争议焦点的判断是感性还是理性往往可以更加深刻地影响旁观者，理性的案情分析往往不符合感性的呐喊，“于欢无罪，聊城市中院法官该死，讨债人应当枪毙”这一系列言论充斥了朋友圈、微博、头条。虽然法律不应该完全沦为无情的工具，法不容情，但是法要尽可能地合情。然而，无论如何，法律相对理性与公正是首要与基础，司法定力、司法的独立性、客观性事关法治国家健康发展的进程。于欢案是法律事件，我们可以讨论，可以各抒己见，可以表达情绪，但是在案件焦点面前，在法律面前我们都应当保持自己相对理性的思维，给法律一个空间，给司法一个平台，只有这样法治才不会沦为人治，公平才不会迟到乃至缺席。

二、正当防卫与防卫过当的区别与适用以及实践中的指导意义

在我国法律中，因为防卫行为中的伤害与故意伤害甚至故意杀人有着相似的行为后果。因此，在司法实践中如何区分正当防卫与防卫过当，关系到法律的公平正义与合情合理问题。以于欢案来说，聊城市中级人民法院做出的一审判决就认定于欢的行为属于故意伤害，并且以故意伤害致人死亡的严重后果判处于欢无期徒刑。这一点恰恰就体现了防卫性质的行为与故意伤害之间的模糊性，由于其二者表现形式相近，法官往往很难做出明确判定。一部分故意伤害案件由于被认定为正当防卫，使被告人免除了法律处罚。也有一部分正当防卫被认定为故意伤害，这样的法律概念的模糊给司法的公正性带来了考验，同时给一批寻求钻法律空子的人留下了空间，给司法腐败者带来了机会。如果我们不能通过法律条文、司法解释等法律文件去清晰的界定正当防卫与防卫过当以及其他行为性质相近的概念，在日后的司法实践中如果再次出现于欢案类似的情况，也许司法公正依然得不到伸张，正义依旧会姗姗来迟。接下来，笔者将主要阐述正当防卫与防卫过当的区别及其法律适用。

1、我国公民被赋予了正当防卫的权利

根据《中华人民共和国刑法》第20条之相关规定，我国公民被赋予了正当防卫的权利。“正当防卫”顾名思义就是说这种行为不仅不危害社会、国家、人身安全，而且还具有法律规定的正当性，这是一种法律赋予公民相当重要的一项权利。[1]由于在暴力犯罪发生时我们的司法系统存在一定的滞后性，公安、检察、法院等机构不可能第一时间出现在被害人身边，即使出现也可能会发生于欢案中警察对于事件处理不尽人意的地方，上述的一切情况都表明在不法侵害发生，暴力犯罪降临，到司法机构介入这一空档期，公民应当以何种形式来保护自己的合法权益不受侵害，如何捍卫自己的生命、自由、人格尊严这一系列基本权利，这是理解何谓正当防卫的必要性所在，也是公民施行正当防卫的必要前提。与本案有关的还有一个相关概念——特殊防卫，它规定，当防卫者的生命权遭到严重威胁时，例如抢劫、强奸等严重暴力犯罪发生时，防卫者可以选择致命性防卫行为。总的来说，正当防卫是在公力救济无法第一时间达到救济目的的时所采用的一种私力救济方式。

2、正当防卫与防卫过当的区别与适用

通过于欢案中各种争议焦点的法律分析，我们认识到，防卫行为的主要构成要件，即一个防卫行为成立时应当构成的要件必须包括防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间和防卫限度这五个方面。换言之，如果这五点缺失了任何一点，防卫行为都不能成立;如果这五点当中任何一点未达到法律所规定的要求，防卫行为也无法成立。

在于欢案中，如果无法确定于欢当时所面临处境是否符合防卫意图的产生，于欢在发生防卫行为时是否针对的是正在进行的不法侵害以及不法侵害发生的本人及其从犯，如果这些点没法证明，于欢的行为具有的防卫性质也就不复存在，相应的，于欢也无法在二审时得到一个相对公正的审判。在正当防卫与防卫过当的区别问题上，防卫限度是一个关键性概念，防卫限度是区分正当防卫与防卫过当的重要条件。我国《刑法》第20条第2款当中明确说明“正当防卫超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。”[2]我国刑法只所以做出这样的规定，是因为防卫行为往往具有攻击性，当压制一种不法侵害时，防卫行为发生人通常会采用超过侵害行為的更加严重的反击行为，这种认识在生物的天性中就能得到很全面的阐释，在动物遭遇危险时首先做出的反应是尽量脱离危险，并根据自身有利条件做出反击，表现为运用自身最为有利的方面使自己摆脱危险，压制对手。人类虽然具备动物这一天性，但是人类从学会思考时便要时刻思索自己行为的合理性。防卫行为也是如此，如果不假思索的使用任何手段、任何限度以达到自己压制不法侵害的目的，法律的公正性依旧无法体现。但是我们就正当防卫这一问题来看，法律并没有对必要限度与重大损害这两个概念做出明确的规定。那么何为必要限度？何为重大损害？首先应当是防卫行为与侵害行为基本相适应。通过于欢案我们不难看出无论是最高人民检察院还是山东省高级人民法院，都对于欢在4月14日下午也就是他本人防卫行为发生时采用的方式、手段、强度都进行了考量，认为于欢的正当防卫行为超出了必要的限度。第一，于欢采用单刃刀这一致命性工具作为防卫工具，与杜志浩等人在对他的身体自由权以及人格尊严权造成侵害时的手段有着明显的不相适应、不匹配情况。第二，杜志浩等人在进行侵害时所针对的并不是于欢的生命安全，而于欢防卫行为产生的后果却全部是以生命健康权作为代价。虽然此案已经发生所有的争论都过去，但是假设如果于欢的防卫行为不是采用如此致命的手段，达到剥夺他人生命权的目的，而仅仅是在获得了身体自由、捍卫了人格尊严，也许于欢的结果会更倾向于正当防卫。根据于欢案的司法实践我们可以得出法律中所谓的必要限度应该就是指防卫行为与侵害行为基本相适应。当然，学术界对此也有人进行过说明，这些说明可以作为学术思想对具体案件的处理起到参考作用，但是，在具体实践当中，如果当防卫人在进行防卫时还去理性思考应当采用何种防卫方式、多大防卫强度往往是不切合实际的，毕竟人是有限理性存在，人的理性化程度各不相同，人对危险的认知性判断各不相同，这就会造成司法实践面对复杂各异的案件。笔者更愿意倾向在一个基本相当的情况下实施防卫，即能够达到制止不法侵害，又能保护合法权益，使自己的行为不超过必要限度。根据于欢案的判决结果我们发现，法律中对于重大损害的判断首先就是对于人身损害的轻重，这一点无论是学界还是司法实践中认识都相对统一，即重伤与死亡。于欢案最后造成一死两重伤一轻伤的结果，这比较符合我国司法对于重大损害标准的认识。

综合上面的论述，我们应该不难区分正当防卫与防卫过当二者的区别，首先判断是否有防卫性质的行为发生，即上述五点构成要件是否全部符合;其次应当判断防卫强度、防卫手段、防卫方式与侵害强度、侵害手段、侵害方式是否基本相适应;最后研究结果当中是否存在明确的重大损害。只有满足了防卫手段、防卫方式、防卫强度与侵害行为相对的三点基本相适应，没有产生重大损害的才可认定为正当防卫，反之便是防卫过当。

3、法律适用的层面加以说明

刑法作为一门追究刑事犯罪的法律，明确规定了某些行为的刑事责任。刑事责任既触犯刑律的犯罪人所面临的刑罚以及否定性质的评价。无论是否定性评价还是刑事处罚都是剥夺犯罪人的某些权利，这种剥夺进而构成了刑法的严厉性与威慑性。在现实生活中我们可以很容易发现在某些犯罪行为发生后，正当防卫往往作为一种开脱责任的说辞出现在人们视野中，这考验着司法实践人员对于法律的理解程度和对于犯罪心理的准确分析，这也是最基础的法律适用。

每一门法律在建立之时就承担着一定的法律效果，这种效果往往便是基于对法律熟练的应用而产生的。例如我国《刑法》第二条明确规定了刑法的任务就是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。只有明确了一门法律的任务我们才可以更好地理解法律的本质以及更加合理的给每种法律加以适用。

以下将列举几类犯罪行为与正当防卫做一对比，从而更好的理解正当防卫并且更好的适用这一法律。由于正当防卫不负刑事责任，学界将其称为违法性阻却事由，即是构成了防卫过当依然可以减轻或者免除刑事处罚。并且正当防卫往往包含反击性质的行为，这种行为与攻击性行为没有本质的区别，所以便会出现最常见的一种情况，犯罪人将故意伤害行为说成正当防卫。由于正当防卫与故意伤害二者都具有攻击性质，且我们无法说出防卫行为发生时行为人不带有故意的主观意志，这二者在结果上也具有相似性，但是由于所要面对的刑事处罚差别甚大，犯罪人会极力阐述自己的行为具有防卫性以此来开脱罪行，免除处罚，这考验着司法人员的法律素养，以及对犯罪心理的把握。其实只要牢牢把握住正当防卫所具有的五种构成要件，就可以很好的区分并使用。在故意伤害类案件中我们可以发现在作案手段上往往犯罪人会采取带有很强攻击性质的工具，以及使用具有明显攻击特点的行为方式，这两点在正当防卫当中其实很难做到。故意伤害行为发生时犯罪人通常会事先准备工具当然不排除在激情类犯罪中犯罪人会就地取材，但是无论如何这些工具往往会造成致残甚至致命的效果。对于人类行为学分析带有故意性质且伴随伤害目的的行为通常在犯罪方式上会倾向于极端暴力，也就是说在面对这一类案件时我们要注意案件细节，例如被害人在受到暴力攻击且对于生命健康产生威胁后犯罪行为依然不会马上停止，而正当防卫通常在达到防卫目的之后就会停止攻击行为，这是二者的细微差别。但是依然关系到法律如何使用的问题。在现实中除了故意伤害与正当防卫之间有模糊存在，还有一类情况应当得到充分重视，这便是日常当中常见的相互斗殴的行为，通常这一类案件在发生时造成损害的一方案后会辩称自己是在遭到对方殴打之后为了保护自己才进行的反击，这一类案件我们应当着重分析二者斗殴行为发生之前二人产生何种矛盾，在造成损害之后行为人语言和行动有没有产生强势的欺压。斗殴行为往往具有随机性，两人均不具有防卫目的，只是单纯具有攻击目的，而且斗殴行为通常不具有致命性，只是一般的打斗，这就无法构成在面对不法侵害或者严重暴力侵害这一防卫前提。上述两类情况可能只是我们在司法实践中面临的诸多问题的冰山一角，如何合理合法，公平公正的去界定正当防卫以及使用这一概念，司法实践人员任重而道远，但是不管情况如何复杂多变，我们都要深刻领会法律精神，并且鼓励人民群众在面对不法侵害时积极主动地与其进行斗争。

三、思考与建议

于欢一案，给社会给百姓还有法律界都带来了深刻的思考，很多人从西方法律精神出发，批评我国法律当中存在的问题，这种思考在一定意义上是合理的，但是仅仅从西方法律出发，批评我国司法实践当中所存在的问题却有失偏颇，正如马克思在《黑格尔法哲学批判》引言中说到：“批判的武器不能代替武器的批判”，[3]理论在任何情况下都不能代替实践。没有在中国这片土地上实践过的法律理论，是不具有现实性、中国性的法律，这应当是每一位法律工作者的基本认知。于欢案留给我们的思考很多，我认为，应该思考一下几个方面的问题：

1、司法实践中法律工作者面对社会争议应秉持的态度

于欢案发生于2016年，二审终审于2017年，于欢案被评为2017影响中国的十大法治焦点案件。虽然已经过去了将近一年的时间，我们不难发现于欢案的影响依然巨大，作为我国最具代表性质的一起防卫过当案件，于欢案始得代表性意义将永远存在，并将在相当长的时间里成为学者乃至司法实践人员思考的问题，这也表明社会群众对于正当防卫问题的关注。如何判定为正当防卫，前文中已经详细做出了说明。我们思考这样一个问题，一起案件发生时，舆论的影响力是否应该左右司法的判定。媒体就如一阵吹透万物的狂风，任何焦点事件在其舆论的渲染下都会万众瞩目。我认为这是一个正常的社会现象，法律作为人性最后的防线，作为社会道德的最终底线，如果它始终不站在社会舞台当中，社会秩序的紊乱将会成为必然，但是怎么甄别那些纷繁复杂的消息真实性、合理性，将成为我们每一位社会成员的法律必修课。对于法律焦点问题，应当始终秉承在不能获得详尽案件事实与案件细节时，不能仅凭新闻报道对案件评头论足。在日常生活中，我们见识到了太多的舆论暴力以及新闻报道的主观性，例如“红黄蓝幼儿园事件”、“人民大学硕士雷洋意外身亡事件”、“药家鑫案”等一系列网红话题，每一次司法案件成为焦点时，就是考验我国司法定力之时。于欢获得了一个相对公平的判决，我们的司法系统顶住了多方舆论的压力，做出了合理公正的审判，这是令人欣慰的。如何处理舆论、民意和法律的关系，这是我国法治国家建设过程中一个十分重要的问题，何为法治国家首先第一点便是通过法律保障人权，限制公共权力的滥用，法律约束的除了政府、国家机关等权力部门，还应当约束舆论、言论等其他社会权力的运用。如果只作为国家权力的平衡器，不作为社会权力的节拍器，法律依旧无法成为它理想的模样。把握好度，找到法律与舆论民意的平衡点，密切关注那些打著代表民意却心怀鬼胎的投机分子，即不让法律脱离社会意志的监督，也不可让法律成为社会意志的玩具，这必将是我国法治国家建设进程的必须面对的问题。

2、法律与道德的关系

在本章开篇笔者就讨论了那些举着西方法律精神大旗的人对中国法律指手画脚的荒诞，但是笔者并不认为法律应当闭门造车，恰恰应当广开思路，拒绝刻板呆滞。所谓法律，不外乎是特定地域人群的生存智慧与生活方式的规则形式，其本质为人类生活本身。人类生活首先且永远总表现于特定的民族生活。正是民族的历史所凝聚、沉淀的本民族的全民的内在信念与外在行为方式。这是西方法律所认定的法律规则的意义与形式，然而我们国家在经过了历史的断裂与社会形式的重新洗牌之后，很多思维方式如同三明治一般，夹在东方与西方中间，无法形成带有自身民族特质的社会意识形态。这不仅包括法律制度，我们的文化、经济、国家治理、民族精神等等都缺少这片土地给予我们的精髓。纵览整个于欢案，我们应该反思的不仅仅是正当防卫与防卫过当在法律适用上的机械性问题，更应该注意到触动每个公民内心深处痛点的核心问题，如母子亲情、伦理道德、公序良俗。这些恰恰是那些对于于欢案愤慨万分的百姓心中真正的痛点。笔者也认为，造成于欢做出过激行为的不是所谓的限制身体自由，侮辱人格尊严，而是于欢在亲眼所见其母亲遭受极端侮辱之后内心的崩溃。而这点并不能成为于欢防卫行为发生的主要因素。这多么令人纠结，令人痛心。我们很难想象假如日后再出现这类的案件，另一个于欢在面对母亲受辱却不能加以反抗，只能等到不法侵害发生在自己身上，并且还要思考自己的防卫行为是否与侵害基本相适应，把这些考虑清楚在进行反击也许才能得到正当防的判决。这是多么的令人匪夷所思、哭笑不得。中华民族是一个拥有五千年悠久历史沉淀的民族，这片土地自成为我们家园之后就把仁义礼智信深深烙印在我们的民族之魂里面。“国有四维，一维绝则倾，二维绝则危，三维绝则覆，四维绝则灭。倾可正也，危可安也，覆可起也，灭不可复错也，何谓四维，一曰礼，二曰义，三曰廉，四曰耻。”[4]如果我们的民族无法将自己的道义的德行结合进自身的制度中，我们就无法成就再一次的民族复兴。至于很多法律学者孜孜不倦的歌颂西方法律，不过是西方法律自建立之初就明确本法是为西方人民服务，是从西方历史而来，造就西方辉煌未来的。将西方民族精神充分与法律结合，将西方传统美德与法律结合，将西方思想智慧与法律结合，这便是整个西方法律的先进所在。我们如果不能将德治与法治并行，单凭法律这一底线思维作为约束，我们无论如何都不会在建设自身法律中找到自己特色，只会亦步亦趋，人云亦云，最终伤害的是我们的国家与民族。

3、于欢案的意义

于欢案已经成为人们心中的历史印记，无论人们认为最终的判决是否公平这个案子都已经完成了他的所有使命，今天我们在这里再次讨论本案，就是希望给我国的法律制度提出一些意见，给我们的生活引起一些思考，无论是在法律的技术性层面，还是在感情的道德层面，这个案子给我们的思考都远不至于本文所涉及的这些层面，不论怎样，这都将成为我国法律具有进步性质的一次司法实践，带来的积极影响远大于消极的影响。我们从正当防卫与防卫过当的法律适用，谈到法律本身应当具有的意义，再到中华传统美德不应在当代法律制度中缺席，无论哪个方面，都是希冀于完善我国法律体制，为建设中国特色的社会主义法治国家贡献自己的思考。

四、结论

经过本文的研究与思考，探究了于欢案当中正当防卫与防卫过当这一法律概念，并且做出了细致区分，接着思考了在司法实践过程当中如何避免正当防卫与防卫过当的混用，最后论述了中国特色的法律体系应当如何与西方法律进行区分，且如何将中国传统美德与司法相结合，真正做到德治与法治并行。本文借助于欢案说明了我国司法实践过程中遇到的困难与不足，于欢案虽然是单独的一起案件，但是从中折射的方方面面都有待我们思考，同时也在不同层面为我们建设法治中国打开了新的天窗。

【注 释】

[1] 李立众编.刑法一本通——中华人民共和国刑法总成[m].法律出版社，2013.9.15.

[2] 李立众编.刑法一本通——中华人民共和国刑法总成[m].法律出版社，2013.9.15.

[3] 马克思恩格斯选集（第1卷）[m].人民出版社，1995.6.9.

[4] 管子·四维.

【参考文献】

[1] 吴明夏，江绍恒，王亲生.新刑法通释 [M].北京：人民出版社，1998.

[2] 侯国云，白岫云.新刑法疑难问题解析与运用[M].北京：中国检察出版社，1998.

[3] 王政勋.正当行为论[M].北京：法律出版社，2000.

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