ICO融资行为的挑战：我国非法集资行为刑法规制路径的反思与应然选择

2019-06-26蒋辉宇

财经理论与实践 2019年2期

蒋辉宇

摘要：ICO刑法规制的尴尬处境表明，我国现行刑法中“发行标的”与“募集对象”两类规制路径的并重适用，将引发刑法设计上的“逆向选择”，进而形成法律规制效力的分散化。从非法集资被稳定界定与提高法律规制效力的集中性出发，我国应以“募集对象”路径构建针对非法集资的刑事规制体系;同时，借鉴公司法现物出资制度经验，通过概括式规则对“资金”概念进行周延界定，促成以统一的“非法集资罪”罪名对各类非法集资行为进行集中、有效刑事规制。

关键词：非法集资;刑法规制路径;ICO;发行标的;募集对象;资金

中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1003-7217（2019）02-0012-08

一、问題的提出

2016年伊始，一种在实务界被称为ICO的融资方式由国外兴起，并以较快速度传入国内。在区块链底层技术的“包装”下，ICO在国内资本市场一路高歌猛进，短短一年多的时间内，其发展速度与规模令人惊叹。据中国互联网金融风险分析技术平台统计显示，2016年，国内共有9个平台通过ICO模式从社会公众处募集价值近1.41亿元人民币的比特币和以太币;而截至2017年7月18日，共有43个平台以该模式向社会公众募集价值约30亿元人民币的比特币和以太币[1]。

ICO全称为Initial Crypto-Token Offering，其中，Crypto是“加密”的意思，Token常被释义为“在应用领域用以代替钱的金属代币”。Crypto-Token合意为加密代币，这是区块链技术的载体和应用产物。因此ICO通常被界定为：区块链初创公司通过向社会公众首次发行加密代币，向投资者筹集比特币或以太币等主流虚拟货币，从而最终实现其融资目标的行为。ICO的运行机制主要包括：（1）ICO发起人发布白皮书，向投资者披露发起人及委托团队的信息;介绍区块链技术路线、源代码及开源进度等技术信息;同时，对预计筹集的主流虚拟货币币种、数额与兑换方式等内容进行介绍[2]。（2）由ICO发起人通过区块链平台向投资者发放加密代币，作为等值交换，投资者依照一定比率向发起人交付其已持有的比特币、以太币等主流虚拟货币[3]。（3）发行结束后，加密代币持有人可于二级市场转让代币，兑换成主流虚拟货币，进而从主流虚拟货币二级市场通过交易换取法定货币，从而完全退出ICO市场。

在不存在任何金融审批与监管的前提下，ICO在国内较快的发展速度及巨大体量已经难以摆脱“非法集资”的嫌疑。然而，我国当前刑法制度中构建的以“发行标的”与“募集对象”为视角的针对非法集资的二元规制路径存在一定缺陷，以至于当前刑法中的相关条款无法合理、直接地适用于ICO行为主体。在金融风险存在蔓延和扩大的态势下，刑法规制的乏力只能借助于行政监管的临时辅助。有鉴于此，2017年9月4日，国内金融监管机构通过运用特殊金融监管理念以联合公告的形式暂时取缔了国内的ICO活动①。然而，此次行政监管的临时救场，显然无法弥补刑法规范作为最严厉的法律惩戒手段对非法集资所能产生的长期震慑效果。同时，我国虽然暂时取缔了ICO活动，但部分境外主流金融市场对ICO行为仍持开放及逐渐认可态度，在比特币、以太币等主流虚拟货币无国界流通的情况下，我国仍然存在境内居民赴境外ICO一级或二级市场从事加密代币认购和交易的事件，国内非法集资刑法规制路径的相关缺陷如果不进行及时优化与完善，则刑法仍然无法对这种不正当或非法的跨境融资行为进行有力规制，境内投资者权益将继续受到损害。而且，更重要的是，在信息技术与金融科技飞速发展的今天，金融市场融资手段层出不穷，如果国内刑法体系中针对非法集资的规制路径不进行合理、及时的调整，则难以避免下一个“类ICO”的非法集资行为不会使我国的刑法规范再次陷入同样尴尬的境地。

二、我国非法集资行为刑法规制路径的实然考察

非法集资是指少数资金需求者为了规避国家保护投资者所设定的法律要求或义务，通过非正当渠道从多数资金供给者处募集大规模资金的行为。非法集资的完成除应“归功”于资金需求者的规避努力之外，还有赖于资金供给者非理性投资获利动机的驱动，二者缺一不可[4]。由于非法集资对国家金融秩序及社会稳定产生了严重的负面影响，因此，各国均对这种非正常渠道的融资行为进行严加监管，甚至通过极具威慑力的刑法规范来进行规制。众所周知，我国现行刑法通过“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款罪”（以下简称为“非法吸收公众存款罪”）“擅自发行股票、公司、企业债券罪”及“集资诈骗罪”等3个罪名对非法集资行为进行综合规制。其中，“集资诈骗罪”具有行为属性可较明确地界定为诈骗，与其他二罪名在性质上存在明显区别，因此不属于本文非法集资刑法规制的讨论范围。

从法律编排逻辑可见，“非法吸收公众存款罪”与“擅自发行股票、公司、企业债券罪”在刑法分则的编排中隶属于“破坏金融管理秩序罪”之序列，因此，两个罪名的最终成型自然与我国金融监管体制具有较强的历史联系。我国于上世纪90年代开始，相继通过《商业银行法》《保险法》及《证券法》确立了银行、保险与证券三类金融业务分业经营和分业监管的格局[5]。即使在当前允许银行与保险业务有限混合经营与监管的形势下②，银保行业与证券业的分业经营及监管格局在国内仍将长期存在。非法集资等金融案件的处理由于具有较强的专业性与涉众性，因此，当相应事件发生时，国家出面进行干预的首先是处于金融监管一线的金融监管行政机关。而且，正是基于同样的缘由，在较长时期内，因不正当金融行为导致事态严重，需要通过司法审判方式加以最终解决时，专业性相对不足的司法机关仍以相关案件已经过金融监管机关行政处罚作为案件司法受理的前置条件，相关的司法判决与裁定也将行政处罚内容作为重要的专业考量依据[6]。正是在我国金融司法实践对金融行政监管较强的经验依赖基础上，“分业监管”的理念及习惯也很自然地被植入到了针对非法集资的刑法规制路径的设计框架中[7]。其中，“擅自发行股票、公司、企业债券罪”是从“发行标的”路径对非法集资的刑法规制，而“非法吸收公众存款罪”则是从“募集对象”路径对非法集资的刑法规制，二者在较大程度上分别受到了证券监管与银行监管理论及实践的影响。

1. 擅自发行股票、公司、企业债券罪：从“发行标的”路径的刑法规制。通过发行股票、债券等凭证向资金供给者筹集资金，这属于直接融资行为。在直接融资关系中，特定数量的资金需求者往往面对的是数量众多的资金供给者，二者之间是“一对多”或“少数对多数”的关系，相互缺乏充分的认识与了解，互信基础较弱[8]。同时，由于资金供给者人数众多，投资人往往不适合主动参与融资事业的经营管理，“被动投资”色彩浓厚，资金供给者的资金安全依赖于对少数资金需求者的个人品行、能力等因素的事前研判。而且，由于资金供给者人数众多，在集体决策时容易出现“搭便车”现象，“多数人困境”的出现容易形成资金供给者与资金需求者在谈判时的弱势地位[9]。因此，为了增进资金供给者对资金需求者的信任，降低资金供给者内部多数人决策困難，在直接融资关系中，法律需对资金需求者进行市场准入约束，同时需对其募集资金后的行为进行事后监管。资金需求者违反市场准入及后续监管规则，向社会公众融资，如果社会危害达到一定程度，则需要刑法规范的最终规制。

2. 非法吸收公众存款罪：从“募集对象”路径的刑法规制，吸收公众存款在我国属于商业银行的专属业务。银行通过向资金供给者吸收存款，并将所吸收的存款以贷款方式发放给资金需求者，通过在资金需求者与供给者之间充当信用中介来完成社会资金的融通[10]。商业银行由于业务的特殊性，在业务运营中形成了特有的资产负债结构：其资产业务主要来源于有固定期限的贷款债权，而负债业务则由有固定期限的定期存款与无固定期限的活期存款组成，其中，活期存款占有较大比重。在此种资产负债结构下，资产业务流动性较差，而负债业务中因活期存款比例较大，导致其负债业务的流动性极强[11]。两相比较之下，一旦资金供给者对银行缺乏信任，“挤兑”的风潮将容易导致银行破产等恶性风险出现。由于吸收公众存款属于负债业务，且该负债业务不是免费经营，通常需附加一定利息方可成行。因此，若非通过严格的制度对商业银行所吸收公众存款的具体运用进行规范，任何社会主体一旦能轻易从事吸收公众存款业务，无疑将成为金融市场的风险集中者，从而埋下巨大隐患。因此，我国才通过威慑力较强的刑法规范意图排除普通社会主体从事吸收公众存款业务的可能性，以此维护“吸收公众存款”属于商业银行特许业务的地位。

三、ICO对我国非法集资行为刑法规制路径的挑战

从ICO的运行机制可见，ICO的发行标的是加密代币，而募集对象则是投资者手中的比特币、以太币等主流虚拟货币。由于当前金融实务界及法学理论界对加密代币和主流虚拟货币的定性仍不甚明确，因此，就刑法规制路径而言，无论从“发行标的”路径，抑或从“募集对象”路径出发，当前刑法中有关非法集资的法律规范都无法直接适用于ICO行为。

（一）ICO对“发行标的”非法集资刑法规制路径的挑战

从“发行标的”路径来对ICO进行规制，其核心焦点在于判断ICO所发行的加密代币是否属于我国刑法第179条“擅自发行股票、公司、企业债券罪”中的股票、债券，或者可以扩展到是否属于“证券”的更大范围来进行讨论。

在ICO发展迅猛，且其累积的风险有在全球蔓延的趋势时，2017年7月25日，美国联邦证券交易委员会（以下简称SEC）及时发布了一份对其国内名为“The DAO”的ICO的调查报告。在该报告中，SEC指出ICO所发行的加密代币属于一种以“类证券”形式存在的权益载体，对该类权益载体的销售活动仍属于1933年《证券法》所界定范围内的证券行为[12]。然而，从SEC“语焉不详”的定性表述可见，加密代币并非股票等标准化证券，而属于一种非标准化权益载体。由于非标准化权益载体的法律属性不明确，常处于证券或非证券的认定边界，因此，美国司法机关在1946年的Howey案中创造了“投资合同”判断标准（被称为Howey标准），并期望将符合Howey标准的非标准化权益载体在法律属性上认定为证券。Howey标准也成为了认定非标准化权益载体是否为证券的权威性标准[13]。该认定标准包括：（1）投资人将财产投资到一个共同事业;（2）投资人希望从该共同事业获取收益;（3）预期收益主要来源于共同事业发起人或第三人的努力[14]。

依据Howey标准，就ICO所发行的加密代币而言，加密代币满足前两个认定标准，是否满足最后一个标准，则需要进行合理研判。实践中，加密代币的主要收益并非源于区块链平台应用程序的使用权，也不是其二级市场交易的升值收益，加密代币的核心收益其实隐藏于投资者愿意用主流虚拟货币换取加密代币这种奇怪的交易现象中[15]。从法律属性来看，比特币等主流虚拟货币与ICO加密代币都属于电子虚拟财产，但在ICO发行中，投资者通过交付主流虚拟货币即可得到加密代币，如此这般性质相同财产的交换，其源生“驱动力”何在？

事实上，这主要涉及主流虚拟货币及加密代币的生成原理问题。在实践操作中，为了在前期发行阶段吸引更多投资者，基于区块链技术产生的虚拟货币通过数学算法约束，被设计成发行量逐步递减的模式，而且还被设置了发行总量的上限限制[16]。以比特币生成机制为例，其发行总量被设计成2100万个，前期发行量较大，后期逐渐递减，于2140年左右发行完毕[17]。在这种发行原理的约束下，比特币早期投资者（特别是技术开发者）只需付出较少的算力资源，就能获得较多的比特币，这种优势状态相对于其他投资者而言即为一种前期铸币收益[18]。

相对于技术开发者而言，比特币等主流虚拟货币的普通投资者无法通过技术优势给自身创造获取新的铸币收益机会。而且，大部分普通投资者持有主流虚拟货币的时间靠后，其所能获得的铸币收益因为时间关系在收益数额上并不显著。在此情况下，当新的区块链虚拟货币处于发行阶段时，如果用之前所持有的主流虚拟货币换取新的虚拟货币（加密代币），则普通投资者又将从新的虚拟货币发行阶段重新获得较大的前期铸币收益，这种换取时间越早，其所获得的前期铸币收益数额则越大[19]。因此，在ICO发行关系中，投资者愿意用比特币等主流虚拟货币换取新的加密代币，主要是基于获得新加密代币的前期铸币收益，这也是加密代币的核心收益来源。有鉴于此，投资者在ICO发行中预期的主要收益并非源于ICO发起人或第三人的努力，而是源于新旧虚拟货币互换所蕴藏的数额较大的铸币收益。也正因为考虑此类因素，目前各国并未直接将加密代币界定为证券，加密代币的法律属性仍处于不确定状态。在此情况下，我国刑法体系中以“发行标的”规制路径为主的“擅自发行股票、公司、企业债券罪”无法适用于ICO行为。

（二）ICO对“募集对象”非法集资刑法规制路径的挑战

从“募集对象”路径对ICO进行刑法规制，争议的焦点在于需要判断ICO发行人从投资者手中所募集的比特币等主流虚拟货币是否属于刑法第176条“非法吸收公众存款罪”中的“存款”;或者在当前我国行政与司法机关习惯于将该罪名中的“存款”做扩大化解释的情况下，需要进一步判断比特币等主流虚拟货币是否属于“资金”的范畴。

首先，存款是指存款人在保留货币所有权基础上将货币使用权于一定时期内让渡给银行，从而形成的一种相对于银行的特殊债权。由于主流虚拟货币的持有、登记等事项与银行并无直接关联，因此主流虚拟货币不属于存款范畴。其次，则需要进一步判断主流虚拟货币是否属于将存款作扩大化解释后的“资金”。资金是国民经济中一切财产物资的货币表现，货币本身属于重要的资金，除此之外，其他能够用于社会再生产的财产物资只要能够被货币计量也当属资金范畴[20]。因此，资金是一个相当宽泛的概念。然而，主流虚拟货币的虚拟性也决定了其不属于一般意义上的财产物资，因此，要界定主流虚拟货币是否属于资金，核心内容在于需要界定主流虚拟货币是否属于货币。

比特币等主流虚拟货币的名称中虽然都存在“币”字，但这个“币”字并非法律规范的定性，而是基于形象性描述或习惯性使用等原因的名称继承。因此，名称中有“币”字并非实事上就属于货币。主流虚拟货币是否属于国家认可的法定货币则需要进一步认定。

近些年来，由于区块链技术的推广，作为其主要应用载体的比特币等主流虚拟货币在技术层面正逐渐被国际社会所接受。2015年8月，英国巴克莱银行宣布将接受比特币作为其储备资产;同年11月，巴巴多斯宣布考虑添加比特币为外汇储备[21]。日本政府则考虑给予比特币等同于美元、日元的同等地位[22]。

然而，新生事物被社會广泛接受仍需要较长时间，更何况，比特币等主流虚拟货币存在着不满足法定货币条件的天然因素。第一，主流虚拟货币的信用基础是数学算法和市场信心等因素而非国家信用支撑和背书;第二，受数学算法约束，主流虚拟货币的市场供给被设计成逐年下降趋势，因此，其难以根据国家实体经济发展进行同比例数量供应，容易导致通货紧缩，将抑制经济发展;第三，主流虚拟货币价格波动幅度较大，无法实现法定货币的“价值衡量”功能[23]。正因为以上原因，主流虚拟货币在多数国家并未被当作法定货币看待。2014年9月开始，美国商品期货交易委员会将相关衍生金融工具中的基础标的——比特币当作虚拟商品对待[24]。无独有偶，2013年12月，由中国人民银行等五部委联合发布的《关于防范比特币风险的通知》中也明确指出：比特币并非由中央银行发行，不具备强制性和法偿性等法币特征，在性质上应属于特定的虚拟商品。

正是由于主流虚拟货币在我国的法律属性不甚明确，2017年7月至8月间，当ICO融资在国内愈演愈烈，坊间存在金融监管机构将对ICO进行严格监管甚至取缔的传言时，各ICO项目发起人则“泰然处之”。这些发起人认为，在加密代币不属于证券的前提下，监管机构要么放任ICO发展，要么只能以“非法集资”的定性取缔ICO，但果真如此，从“募集对象”规制路径来看，国家已经间接承认了主流虚拟货币在法律属性上的“资金”定性。因此，无论最终出现何种结局，对于ICO发起人而言，他们都将成为最后的赢家。然而，针对发起人的这种侥幸心理，监管机构并未过于纠结主流虚拟货币的法律定性，而是适时祭出“穿透式监管”的大旗，③通过对募集对象穿透认定的基础上，于2017年9月4日以央行等7部委联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》方式直接叫停了ICO融资[25]。虽然ICO聚集的市场风险得以及时化解，但穿透式监管在金融监管中亦不能过度适用，过度适用将对金融产品创新及市场活力造成相应损害[26]。

由以上论述可见，比特币等主流虚拟货币在法理及实践层面都无法界定为资金，更不合适界定为法定货币。因此，我国当前从“募集对象”规制路径对非法集资行为进行规制的刑法第176条“非法吸收公众存款罪”也无法适用于ICO行为。

四、ICO挑战所反映的我国非法集资刑法规制路径存在的问题

如前所述，ICO融资对我国非法集资的刑法规制路径形成了明显挑战，我国当前刑法规制路径存在如下问题亟待解决：

（一）两类规制路径并重适用，法律规制效力分散化

就规制路径而言，当前我国刑法针对非法集资强调的是“发行标的”与“募集对象”两类规制路径并重适用，于二者之间并未体现出侧重型规制路径定位，更遑论创设统一的规制路径。如此路径架构，其理论缘由何在？又将在实践中产生何种法律效果？

1.两类规制路径并重适用的理论假设。

针对形式多样的非法集资行为，在刑法体系上构建两类规制路径并重适用的架构，在犯罪行为规制上将形成理论上的周延性效果。行为主体如果意图通过创新发行标的从事集资来规避“擅自发行股票、公司、企业债券罪”，则从实质视角进行规制的“非法吸收公众存款罪”将适用于该集资行为。相反，如果行为主体意图通过创新募集对象进行集资以规避“非法吸收公众存款罪”，则从形式视角进行规制的“擅自发行股票、公司、企业债券罪”又将起到查漏补缺的法律适用效果。实践中，任何融资行为都是通过“发行标的”与“募集对象”两类要素的有机对接来实现的。因此，在金融监管路径依赖的基础上，“发行标的”与“募集对象”两类规制路径的并重适用将对各类非法集资行为构成一种理想上的“闭环性”规制效果，任何非法集资行为在这种规制路径设计下将无处遁形。

2.立法的“逆向选择”导致法律规制效力的分散化。

上述两类规制路径并重适用的规制效果仅是一种理想状态。实际上，正是在这种“双保险”规制的理论假设下，基于非法集资周延性刑法规制效果的当然预判，在刑法及相关法律的具体条文设计时，立法者既放松了从形式角度对“证券”含义的合理界定，同时也未能从实质视角对“资金”概念进行充分论证。两类规制路径的并重适用实际上导致了我国刑法规制方向的不集中，当某些特殊集资行为出现时，现行刑法的规制效力由于这种“并重思路”的运用反而处于一种分散化的状态。最后造成无论是“发行标的”抑或“募集对象”规制路径都无法准确、合理地适用于ICO此类非法集资行为的现象发生。因此，对于发起人刻意规避型的非法集资行为，我国当前这种规制路径并重适用的架构会造成法律规制效力的分散化，难以产生有效的集中规制效果。

（二）兜底性“募集对象”规制路径中相关概念界定不清晰

针对以上问题，国内行政机关也开始进行积极调整，意图通过对“公众存款”概念作扩大解释，一方面，有利于扩展自身行政执法与金融监管的空间;另一方面，也能在一定程度上弥补当前不合理的刑法规制路径所导致的非法集资法律规制效力不集中与分散化的缺陷。1998年7月，国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条明确将“公众存款”解释为“资金”概念④，次扩大化解释在之后的司法审判中得到了各级司法机关的默许与支持，以至于理论界逐渐将“非法吸收公众存款罪”认定为国内规制非法集资行为的兜底性条款[27]。

虽然以上努力在实践中产生了一定积极效果，但就刑法体系层面而言，我国当前刑法规范中的“募集对象”规制路径对相关概念界定不清晰，总体上导致从该规制路径出发不能达到准确、稳定地界定各种非法集资行为的效果。“募集对象”规制路径的重点是要清晰地界定集资发起人从投资者手中所募集的对象的法律属性。就理论效果而言，法律制度对集资发起人所募集对象的法律属性界定得越宽泛、越富有弹性，集资发起人从募集对象角度能够开展的刻意创新或规避的空间及可能性就越小，投资者保护也就越严密。

然而，我国当前刑法规范中具有兜底作用的“非法吸收公众存款罪”在核心概念界定上仍存在如下问题：第一，该罪名所反映的集资发起人所募集的对象，从文本角度解释仅为“存款”，而存款在我国是一个金融专属概念，特指商业银行在征得国家特许基础上，通过获取公众资金的占有权而与社会公众所形成的一种债务关系的载体。该法律条款的本意在于保护银行吸收公众存款的专属经营权[28]。但存款的文本含义表达过于狭窄，不能有效界定相关主体募集社會公众的其他财产物资的非法行为。第二，即使在行政与司法实践中习惯于对“存款”向“资金”概念作扩大解释，从而将“非法吸收公众存款罪”作为非法集资定罪的兜底条款进行适用[29]，但这种做法仍然存在如下问题：一方面，立法是向狭义的“资金”概念扩大解释，还是向广义的“资金”概念作扩大解释？狭义的“资金”概念即指法定货币，虽然此概念要大于存款的含义范围，但从上述ICO实践来看，这种狭义的扩大解释对非法集资的刑法规制力度显然有限。广义的“资金”概念既包括法定货币，还包括社会再生产中的财产和物资，这种界定虽然能对非法集资行为进行有效概括，但立法仍然需要对虚拟形态财产的货币化表现以法律的专业化语言进行描述。另一方面，实践中经常通过部委联合公告、司法解释等方式对“存款”概念作扩大解释，效力层级较低，稳定性较差，同时也有违“罪刑法定”的刑法基本原则。因此，我国刑法从“募集对象”路径对非法集资行为进行规制，仍需要对“募集对象”的概念进行进一步清晰界定。

五、我国非法集资行为刑法规制路径的应然选择

（一）刑法规制路径合理化选择的判断标准

就法律规制路径的合理选择而言，刑法规范到底应侧重于“发行标的”规制路径，还是应侧重于“募集对象”规制路径，侧重型规制路径选择的判断标准又是什么？对于这一问题，理论界曾产生过相应探讨。在本世纪初国内非法集资事件频发时，有学者指出，以非法吸收公众存款来界定和处理各类非法集资行为，实际上是通过间接融资方式处理了一系列直接融资问题[30]。因此，建议通过在《证券法》中扩展证券定义，以“发行标的”路径代替“募集对象”路径的方式来对非法集资进行刑法规制[31]。

然而，在金融实践中，融资方式与非法集资的界定并无必然联系。就集资发起人而言，其看重的无非是投资者手中数量众多的资金被汇集到自身的管控范围。至于发起人是自己使用或无偿占有该笔资金，还是如银行等信用中介一样，将该笔资金通过贷款发放给其他需求者以谋取更大利益，对于已经失去资金管控的投资者而言，其受损害的结果是相同的。在非法集资关系中，直接融资或间接融资只有在集资发起人已经掌握投资人的资金之后，通过其下一步的资金运用才能进行判断，集资行为完成之前是无法判断其融资形式的。因此，以融资方式来作为判断侧重于某一种路径来规制非法集资行为的标准是缺乏合理性的。

相反，从注重规制效果的视角来看，刑法针对非法集资的侧重型规制路径选择应以非法集资行为能否被准确、稳定地界定以及法律规制效力是否集中作为具体判断标准。就哲学理论而言，形式是对内容的外观反映，形式作为外观反映载体，相较于内容而言更容易变化，而内容的稳定性则更强[32]。同时，就实践而言，纵观国内外各类非法集资案件，集资发起人对“募集对象”的创新与规避显然没有其对“发行标的”的创新与规避来得容易。该结论在信息科技飞速发展，金融产品创新不断迭加的当代则更是如此。当然，最重要的是，刑法针对非法集资规制的法律效力不应过于分散，以至于当特定非法集资出现时，司法机关需要在两个或两个以上法律规制路径上进行适用效果的斟酌，最终却不能获得有效的规制结果。其实，国内行政、司法机关在长期的实践中，最终不约而同地选择通过将“存款”扩大解释为“资金”的途径来对各类非法集资进行规制，事实上形成了间接提高国内制度体系针对非法集资规制效力集中性的效果。这是国内相关机构对当前刑法规制路径存在较大缺陷的敏锐探索与回应，这在一定程度上值得肯定。因此，就非法集资行为能否被准确、稳定界定及法律规制效力是否集中的判断标准出发，我国刑法规范从“募集对象”路径对其进行规制更具有合理性。

（二）合理选择之后的规制框架安排

以“募集对象”规制路径为主来规制非法集资行为，并非完全放弃“发行标的”规制路径。相反，后者可以作为前者的有益补充来弥补其规制效果的不足。只是在立法体系和刑法适用观念上，作为“发行标的”规制路径的“擅自发行股票、公司、企业债券罪”将不再作为非法集资行为的类罪名出现，而将其归入“破坏证券市场秩序罪”这样更细的类罪名体系中更为合适。同时，在“发行标的”规制路径中，可以通过《证券法》及相关制度的完善，扩展证券的定义、合理界定公开及私募发行的边界、构建科学的豁免规则，在为民间融资预留合理空间的同时，也能有效规制不合法的证券发行行为。

与此同时，既然在立法设计上以“募集对象”路径为主来规制非法集资行为，则说明对资金概念可以进行综合、全面的界定。因此，在此情况下，对于现行刑法中作为“募集对象”规制路径的“非法吸收公众存款罪”而言，其长期“肩负”的作为非法集资兜底性刑法规制条款的任务将不再为继，取而代之的将是“非法集资罪”这样明确、统一且正式的罪名。

（三）刑法规制路径合理选择基础上的核心概念界定

前已述及，以“募集对象”规制路径为主对非法集资行为进行刑法规制，核心要件在于应从广义理论视角对“资金”进行合理的概念界定。资金是用于国民经济发展的货币和物资，其中的货币指法定货币，而物资的范围较大，既包括有形物资，也包括无形或虚拟的物资。因此，资金界定的困境之处在于对物资进行合理界定。

与物资界定极为相近或类似的理论界定方式，即为公司股东利用货币以外的其他财产作价出资的界定，此为现物出资的界定。现物出资的名称源于日本，现物的范围除实体或虚拟物资之外，还包括知识产权、土地使用权等其他非货币形式的权利[33]。国现行《公司法》第27条通过出资形式列举和概括界定相结合的方式对我国股东的出资形式进行了合理表述。当然，从国内外非法集资的实践可见，非法集资的募集对象实际上比现物的范围稍窄，至少集资发起人目前不会以知识产权、土地使用权等财产性权利作为募集的对象。因此，在借鉴现物出资理论及我国《公司法》立法经验的基础上，我国现行刑法第176条可修改为“非法吸收或变相吸收公众拥有的货币、实物及其他可以用货币估价并可以依法转让的非货币的有形或无形物资、财产，扰乱经济秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，……”以上修改除了对集资发起人的募集对象——“資金”进行扩展界定外，还将原法条中的“扰乱金融秩序的”字段中的“金融”二字修订成了“经济”二字。原因在于：现行法条中的“公众存款”一词确实属于金融市场的专有名词，如果修改为广义的资金概念，则非法集资者扰乱的不是狭义的“金融秩序”，而应当是更宽泛的“经济秩序”。

经过以上对“资金”概念进行合理的广义修正，我国现行刑法第176条的罪名也可以从当前的“非法吸收公众存款罪”正式变更为“非法集资罪”。

注释：

① 2017年9月，中国人民银行等七部门联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，公告指出：“各类代币发行融资活动应当立即停止。”

② 2018年3月，根据十三届全国人大第一次会议审议通过的《国务院机构改革方案》，我国组建了银行保险监督管理委员会，原银监会与保监会不再保留。

③ 穿透式监管，是指监管机构通过穿透金融产品资金来源、中间架构及终极投向等环节，按照实质重于形式的原则来判断金融产品及相关行为的性质，对金融机构及产品进行全流程监管的监管模式。参见谭人友等：《“穿透式”监管的内涵、目的与实践》，《国际金融》2017年第11期。

④《取缔办法》第四条规定：“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，……”

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