海运保函法律性质及效力研究

郭静

[摘要]海运保函对于提高国际贸易中货物的流转效率，平衡贸易各方的利益，推动国际货物贸易发展具有重要作用。但是，由于海运保函本身带有不同程度的欺诈性质，容易被利用进行海事欺诈，给当事人利益造成损害。本文对海运保函的法律性质和法律效力进行了研究，并对海运保函制度的发展提出了建议。

[关键词]海运保函 法律性质 法律效力

海运保函随着国际货物贸易的发展而出现，在贸易实务中得到广泛应用。但因其在法律上存在瑕疵，各国对于海运保函效力的认定态度不一。海运保函受到理论界广泛关注的同时，其合法性和必要性也一直受到质疑。

一、海运保函的定义

海运保函的定义存在两种不同的观点。一种观点是损害赔偿协议，是指由托运人或提货人向承运人出具的，承诺当承运人因接受保函而做出的签发清洁提单或者无单放货行为而遭受损失时，由保函出具人承担责任的一种文书，是附条件生效的民事赔偿协议。第二种观点认为海运保函是一种赔偿担保书。英国在1677年的《禁止欺诈法》中给出了保函的定义：“一个担保人承担另一人（主债人）的偿债违约或履约失败的义务的书面承诺[英国《禁止欺诈法》第a条规定]。”这种意义上的海运保函即由第三人向承运人出具的，保证在托运人或提货人不履行赔偿义务时由第三人承担赔偿责任的文书。这种保函被认为是一种保证合同，也即广义上的海运保函。

海运保函的签发的形式主要存在以下三种情况：（1）由托运人或提货人单独向承运人出具的保函;（2）由第三人向承运人出具的保函;（3）由托运人或提货人与第三人共同向承运人出具的保函。上述的两种观点分别对应着第（1）、（2）两种情况，并没有将第三种情况包括在内，而这两种观点本身也互不包含。可以看出两种观点对于海运保函所做的定义都趋于片面。

笔者认为海运保函可以定义为：由保函出具人向承运人出具的，承诺在承运人因接受保函而做出的签发清洁提单或无单放货行为而遭受损失，或在托运人或提货人未履行赔偿责任时，由保函出具人承担一切损失的文书。

二、海运保函的法律性质

由于海运保函没有公认的明确定义，且海运保函实践中存在多种不同情况，每种情况的参加主体不同，主体之间的权利义务关系不同，也就导致其形成的法律关系所具有的法律性质的不同。

（一）托运人或提货人单独出具的保函——附条件生效的民事协议

托运人为了获取清洁提单或是提货人为了让承运人无单放货而向承运人出具的保函，在法律上被认为是一种普通的民事协议。托运人和提货人作为债务人，其出具的保函应视为是债务人愿意承担责任和履行债务的一种承诺，是一种普通协议。在此类保函中，托运人或提货人承诺在承运人遭受损失时承担责任，其中承运人遭受损失是此项协议的生效条件，而在此状况下由托运人或提货人承担责任则使该协议具有了损害赔偿的性质。综上所述，由托运人或提货人出具的保函是一种附条件生效的损害赔偿协议。

（二）第三人出具的保函——保证合同

第三人出具的保函是一种典型的保证合同，其中第三人为债务人（即托运人或提货人）的债务履行提供一种担保，保证在债务人不履行赔偿义务时由第三人代为履行。这种担保关系存在的基础是在托运人或提货人与承运人之间本来存在的损害赔偿协议，保证合同也即主赔偿合同的从合同。依靠第三人的信用来担保债权实现的保函相较于由债务人单独出具的保函具有更强的可靠性，不过在实务中由于此种保函将所有的风险集中在第三人一人身上，因此较少出现。

（三）托运人或提货人与第三人共同出具的保函——复合型协议

这种保函实际上是上述两种情况的结合。这种保函仍是第三人向承运人保证在债务人不履行债务时代为承担。不同于由第三人单独出具的保函，赔偿协议是先于保证合同存在，此种由两方共同出具的保函则是直接包含了这两种合同，使其具有了特殊的复合性质。一方面，它是托运人或提货人与承运人之间的赔偿协议;另一方面，它又是对此项赔偿协议进行担保的保证合同。这种保函一般规定由债务人与第三人向债权人承担连带赔偿责任，在一定程度上避免了托运人或提货人与承运人串通进行欺诈的可能，具有更高的安全性。

三、海运保函的效力研究

（一）换取清洁提单的保函的法律效力

换取清洁提单的保函的出具分为三种情况，分别为因货物有轻微瑕疵而出具的保函、因货物有严重瑕疵而出具的保函和因“不知条款”而出具的保函。

货物存在轻微瑕疵，并不会对货物的数量和质量产生实质影响，收货人也并不会因为此种瑕疵而受到损害。据此托运人出具保函换取清洁提单被视为是一种善意的行为，根据《汉堡规则》的“善意保函有效”原则，对于此种保函的效力应予以承认。“不知条款”即在货物的表面状况并不存在问题时，承运人对于未经精确称重的货物的数量和包装内部货物的质量存在合理怀疑而在提单上进行的批注。此时托运人为换取清洁提单而出具保函的行为也应归于善意，保函也应被认定为有效。

在货物的表面状况存在严重瑕疵时，承运人仍接受托运人的保函签发清洁提单的行为，可视为托运人与承运人串通欺诈。这种行为会给收货人造成经济损失，导致保函具有主观恶意而归于无效。

（二）换取倒签提单、预借提单的保函的法律效力

倒签提单与清洁提单虽然有所不同，但在实际上都存在着托运人到期尚未交货的违约行为。托运人为了掩盖这种违约，使自己的交货日期符合信用证的记载顺利结汇，从而向承运人出具保函隐瞒实际的装船日期或装船状态。货物的按期交付是国际货物贸易顺利进行的保证，而在提单上对货物的真实交付情况进行隐瞒，则构成了托运人与承运人恶意串通对收货人进行欺诈的行为，因此所出具的保函也因具有恶意而无效。

（三）提货保函的法律效力

国务院港口口岸工作领导小组、交通部、对外经贸部于1983年下发的文件《关于海运进口货物凭正本提单交货的问题》（[83]国港06号）提到：“在肯定凭正本提单交货的前提下，允许以副本提单加保函或其他有效单据提货。”结合之前曾由最高院确定的“善意保函有效”原则，我国实际上是承认凭借副本提单和善意保函进行无单放货的合法性的。然而，保函是否是善意，其判定标准存在着很大的争议，如果就此对提货保函的效力进行全面肯定，会对提单的效力和可靠性造成很大的冲击，反而不利于贸易的发展。尤其是在《鹿特丹规则》对无单放货的合法性进行承认从而省去了提货保函的利用空间后，提货保函的效力认定产生了更大的争议，其是否有效暂时还需要根据具体案例结合实际进行分析。

四、关于海运保函制度的建议

（一）完善海运保函的法律制度

笔者认为，应将海运保函的概念和法律性质在立法中进行明确，虽然从根本上说，所有的海运保函都可能是不同程度上的欺诈，但是我们应该看到，这种在实务中受到广泛应用的制度存在的价值。将海运保函纳入法律规定的范畴，对于我国国际贸易的发展具有很好的促进作用。

（二）推广电子提单的运用

电子提单相较于传统的提单来说更加安全，简化了很多重复和繁琐的手续，不仅缩短了单证的处理和流转时间，还能够有效的防止欺诈。海运保函，即使是为换取清洁提单的海运保函，实际上也是一种程度轻微的欺诈，而电子提单的应用为避免这种欺诈行为的蔓延提供了一种可能。虽然说，一旦在国际货物贸易中开始大力推行电子提单，必然要对一些相关的制度进行改革，但是这种改革的目的是为了维护贸易领域的诚实信用，为了促进国际贸易的不断发展。

海运保函制度存在着诸多的不完善，而且对其进行长期的适用也会产生隐患。但是，就目前的贸易状况而言，认识到海运保函的存在价值，基于对海运保函清晰的认识对其进行完善才是解决现实问题的正确方法，也有利于进一步发挥海运保函制度對于国际贸易的重要推动作用。