备案审查制度的二元性分析

叶英波

备案审查是宪法和法律赋予人大的一项重要职权，是保障宪法法律实施、维护国家法制统一的一项重要举措。党的十九大报告指出，“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。”习近平总书记强调，要“加强备案审查制度和能力建设，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”。备案审查作为全面深化改革、全面依法治国的一项重要措施，必须加以深刻认识并付诸实践，积极探索地方人大行使该项职权的新路径和新方法，推动制度落地生根，完善发展。本期人大论坛，我们摘编《2018年度浙江省人大工作研究会第五次理论研讨会交流论文》中的两篇文章，从学理和实务的角度对备案审查制度进行分析、探讨。

备案审查制度的二元属性

备案审查制度是一项具有中国特色的宪法性制度，具有独特的二元属性，既是立法制度，也是监督制度，立法法、监督法都对备案审查制度作了专门规定。备案审查制度对于各级人大及其常委会的立法工作和监督工作，都具有重要意义。

站在立法工作角度看，全国人大常委会对行政法规、地方性法规的备案审查，以及地方人大对政府规章的备案审查，是对立法活动的制约和调整，是实现法律体系内在和谐统一的重要保证，因而是立法工作的重要组成和延伸。站在监督工作角度看，全国人大对司法解释的备案审查，以及地方人大对规范性文件的备案审查，是保障宪法法律有效实施的重要举措，是维护国家法制统一的重要抓手，因而是监督制度的重要方面。

但是，并不是所有层级人大常委会的备案审查权都具有完整的二元属性。从设区的市一级人大常委会来看，其从立法法中获得的备案审查权对象是“同级人民政府规章”，其从监督法中获得的备案审查权对象是“下一级人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令”，因此设区的市人大常委会所行使的备案审查权具有完整的二元属性。而从县级人大常委会来看，由于其同级人民政府没有规章制定权，不具备行使立法法规定的备案审查权的条件，因而县级人大常委会的备案审查权目前只具有监督的一元屬性。

备案审查工作的二元体系

现有对规范性文件的备案审查制度，存在着两种互有交叉但并不完全重合的体系，一种是人大系统下的备案审查体系，一种是政府系统下的备案审查体系。人大和政府两个备案审查系统存在交叉，既有重叠部分，又有专属部分。

重叠部分在于：人大备案审查体系中“县级以上人民政府制定的规范性文件应当报送本级人民代表大会常务委员会备案”，与政府备案审查体系中“各级人民政府制定的行政规范性文件，报上一级人民政府备案”存在重叠。此外，在政府规章的备案审查上，根据立法法第九十八条第四项，地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案;设区的市、自治州的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。

而各自的专属部分在于：在人大备案审查体系中，各级人民代表大会及县级以上人民代表大会常务委员会制定的规范性文件应当报送上一级人民代表大会常务委员会备案。在政府备案审查体系中，县级以上人民政府依法设立的派出机关制定的行政规范性文件，报设立派出机关的人民政府备案;县级以上人民政府所属工作部门、实行省以下垂直管理的部门以及法律、法规授权实施公共管理的组织制定的行政规范性文件，报本级人民政府和上一级行政主管部门备案。

如果放在国家层级，那么全国人大常委会对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、最高法院最高检察院司法解释进行备案审查。而国务院则对地方性法规、自治条例和单行条例、各部委部门规章、地方政府规章进行备案审查。亦即对行政法规和两高司法解释，是全国人大常委会的专属备案审查范围;部门规章和地方政府规章，是国务院的专属备案审查范围。而地方性法规、自治条例和单行条例，则是两个国家层面备案审查体系的重叠部分。

备案审查对象的二元内涵

备案审查的对象为规范性文件，对规范性文件的内涵一直存在着争议，成为困扰备案审查工作的难题。

规范性文件的内涵有狭义内涵和广义内涵二元之分。立法法中备案审查范围为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，上述备案审查范围被称为狭义的规范性文件。监督法中规范性文件被学界称为广义的规范性文件，不仅包括了立法法规定的法律性文件，还包括了由国家机关和其他团体、组织制定的具有普遍约束力的文件。

而实践中的具体困惑主要来自于两个方面，一是“人民政府发布的决定、命令”究竟包含了哪些文件。二是地方“两院”的司法文件是否应当纳入广义的规范性文件中去。

人民政府以决定、命令等名称形式发布的文件数量占比较少，大量的文件是以通知、意见、办法、批复、公告、会议纪要等名称形式发布的。虽然在名称上，这些文件没有被冠以决议、决定、命令，似乎不属于法律规定的备案审查范围，但由于它们与决议、决定、命令等符合同样的实质要件和形式要件，因此应当被纳入备案审查的范围。但对于不具有反复适用性和普遍约束力的文件，也就不需要纳入备案审查的范围中去。

在实践中，地方“两院”制定了不少具体执行法律法规和适用司法解释的指导性文件，但是由于地方组织法等并没有规定县级以上地方人大及其常委会有撤销地方法院、检察院规范性文件的权力，因此目前法律并没有明确规定地方人大对地方“两院”规范性文件进行备案审查的职责。对这些指导司法工作性质的文件是否需要报备，各地理解不同，但是根据全国人大常委会提出的要求，笔者预测，今后地方“两院”的规范性文件将会普遍纳入备案审查范围，并且成为重点备案审查的对象，以此防止司法权滥用，保障公民权益。

对政府部门制定的规范性文件是否属于人大体系下的备案审查范围，实践中认识比较一致，大多数地方没有纳入。但是，在一些特殊情况下，政府部门制定的规范性文件也应当纳入备案审查范围。

制度优化的建议

2006年监督法颁布之后，地方全面开展备案审查工作，至今已有十二年，备案审查制度在逐步建立和完善的过程中，也遇到了瓶颈。十八大以来尤其是十九大之后，在新时代新要求下，完善备案审查制度迎来了非常难得的时机，势必会有较大的发展和突破，从相对潜性的工作上升为显性的工作。就此，在优化备案审查制度的具体着力点上：

——推行备案审查公开，增强透明度和知晓度。

一是要推动报送备案文件的公开，明确规定规范性文件制定后一定时间内要予以网上公开，未公开、不可查询的文件不得通过备案审查;二是要加强自身工作的公开，增强备案审查工作的透明度，便于社会公众更好参与、监督;三是要加强备案审查结果的公开，在备案审查过程中出现有代表性典型性的案例，应该予以公布，以引起广泛关注和重视，共同推进法治进程。

——完善备案审查方式方法，提高审查质量效率。

一是要形成内部机构审查合力，既要发挥法工委备案审查机构“统一审查”的职能，也要发挥其他专工委的“专门审查”作用;二是要审查标准明确化，通过细化立法法、监督法的有关规定，将合法性、适当性审查标准细化成具体项目，出台统一的备案审查工作规范;三是设计建立统一的审查格式文书，设计规范性文件审查的格式文书，主动审查的，要对照标准逐条审查并写下意见，被动审查的，要针对审查要求或审查建议，对照标准进行审查并写下意见，也可以扩大至逐条审查。

——拓展备案审查工作平台，提高备案审查工作成效。

一是吸收专家学者、相关利害方参与审查建议的听证、论证工作，建立第三方协助审查机制;二是建立备案审查衔接联动机制，强化党委、人大、政府备案审查工作之间的协作配合，健全与制定机关之间的沟通协商机制;三是探索适度提前介入规范性文件、规章的论证，适度参与重要规范性文件的起草论证，探索以个人名义参加座谈讨论的方式，降低“带病”文件出台的可能性，减少事后纠错的难度;四是发挥司法机关在备案审查工作中的作用，及时有效地发现规范性文件在合法性、适当性上存在的问题，以司法实务适用作为检验规范性文件合法性适当性的一个标尺。

——增强备案审查制度的刚性，加强审查纠错的效果。

一是要树立备案审查是刚性审查的理念，要深刻认识备案审查是宪法性制度，是人大履职的宪法权力;二是要通过程序手段加强备案审查效力，经备案审查发现确实存在问题的，按照“三步走”的程序来强化审查效力;三是多渠道丰富备案审查工作手段。