商业化背景下外空活动争端解决机制的发展与完善

文|鞠徽 华东政法大学国际法学院

一、商业化对传统外空争端解决机制的挑战

1.外空活动商业化蓬勃发展

自1957年苏联成功发射第一颗人造地球卫星Sputnik-1的半个多世纪以来，人类空间活动逐渐向外空军事化利用、武器化利用[1]以及外空活动商业化利用的趋势发展。外空活动商业化主要集中于卫星发射服务、外空实验、电信市场、卫星遥感服务、卫星全球定位系统等领域。[2]外层空间的可观利润[3]，使得非政府实体近几年来逐渐对空间站利用、空间资源利用、外空旅游等外空商业活动表现出了极大的兴趣。第一个由私人资助的太空任务Conestoga-1火箭的成功发射标志着私人太空任务的兴起，而2010年美国太空探索技术公司（SpaceX）通过自主研制的猎鹰九号运载火箭将“龙”飞船成功送入近地轨道并成功回收飞船，则标志着私人航天企业已经拥有了把航天器送入太空并成功回收的能力，打破了此前以国家为主体的垄断，[4]使国际社会逐渐意识到私人实体在空间探索中是不可忽视的角色。这种由非政府实体推动的外空活动商业化使得外层空间法的性质从国际公法的一个分支逐渐转变为结合各种其他法律的混合体。预计未来十年，外空商业市场将持续繁荣，私人实体的市场份额将不断增加。[5]

2.外空活动商业化引发的新问题

外空活动商业化发展不仅大大提高了外空资源的利用与转化速度，也使得外空争端不断显现。[6]与此同时，外空法治的不完善，尤其是外空争端解决机制的欠缺，使得外空商业化发展难以得到法治保障，带来了诸多新的法律问题。[7]当前商业化发展速度远超预期,[5]完善符合商业化发展趋势的外空争端解决机制必要而紧迫。在外空活动商业化发展大背景下，传统外空争端解决机制面临以下挑战。

其一，传统国际法体系中以国家为唯一责任主体原则与私人实体可进驻外空领域的矛盾。囿于二十世纪空间技术发展水平以及当时国际政治环境，外空法律文本只规定了国家主体是外空领域的唯一参与者，体现在法律文本则表现为当时制定的《外空条约》《责任公约》等外空法律文本只对国家主体在参与外空探索活动时的法律责任进行规定，而未将私人实体纳入其中。外空中的私人实体没有独立的法律地位，必须接受国家连续的监管并且其权利由国家在国际层面代为行使。[8]私人主体以独立身份参与到外空领域标志着外空进入商业化时代。[9]而随着外空商业化进程的不断推动，《责任公约》下如何保障发射国对私人发射空间物体的司法权和控制权，[10]跨国资本参与下发射国的界定以及发射国籍的确定，太空旅游业的发展对“航天员”概念的更新以及《营救条约》的适用等，都对传统国际法体系中以国家为唯一责任主体的规定带来了挑战。如何协调现有国际法体系以适用外空活动商业化发展趋势所逐渐开拓出来的新领域，成为外空发展必须面对的问题。

其二，当前外空争端解决程序接纳私人实体方面的局限性。《外空条约》第三条规定了空间活动应在包括《联合国宪章》在内的国际法下进行，这表明外空争端解决是国际争端解决中的一个子集。首先，在为数不多的几个常设国际法院和法庭中，国际法院无疑是最重要的。[11]早在制定《指导各国在月球和其他天体活动的协定》（以下简称《月球协定》）时就有国家提出可以通过国际法院解决潜在的外空争端，[12]但其并未形成主流声音被其他国家接受。[13]当今外空活动商业化发展趋势下外空活动主体不仅包括国家，还包括国际组织、私人实体等非政府实体，而《国际法院规约》中“诉讼当事国限于国家”的规定使得将外空争端诉诸国际法院成为不可能。其次，在由《责任公约》相关条文构成的争端解决机制中，外空争端的适用同样面临诸多障碍：至少三年半的耗时使得外空争端当事方望而却步；[14]只适用于作为缔约国的国家和国际组织，从而将私人实体和非缔约国完全排除在外；最终结果并不具有强制性使得裁判结果大打折扣；最重要的是合同性争端无法适用则使得上述争端解决机制在外空活动商业化大背景下显得有些异类。

其三，当前国际争端解决机制在外空争端解决方面缺乏专业性与权威性。外空活动商业化发展趋势在空间资产界定、国际法条约协调适用、外空参与主体责任界定、卫星发射服务、外空知识产权、航天商业保险、国际合同等方面提出了诸多新问题。囿于国际外空条约体系的陈旧性以及外空领域司法判例的缺乏，当前国际争端解决机制在外空争端解决方面显得力不从心，这也使得在有关外空活动商业化的争端中，当事国更倾向于通过调解、谈判等外交方法解决。在宇宙954号案件中，《责任公约》对于“损害”一词概念的语焉不详以及国际法院的任择强制管辖在很大程度上促成了苏联选择外交磋商方式而非国际司法机构解决争端，这种法律框架的任意性直接减损了国际争端解决的权威性[15]。

二、外空争端解决机制的发展趋势

1.更加注重效率与灵活性

商业化发展趋势下的外空活动将效率置于十分重要的地位。国际法院在处理案件时所饱受诟病的效率问题[16]使得诸多空间国家将国际法院排除在争端解决首选之外，纵然其中有体制因素以及可能出于案件审判的谨慎因素。效率的提高不仅要求争端解决机制要有一套简洁、明晰的适用程序，在受理程序、管辖权限、法律适用等方面作出更加快速的反应，还要求该套机制必须保持足够的灵活性以应对尤其是在外层空间活动商业化背景下日益复杂的外空争端。建立起当今世界各国对空间争端解决机制在争端解决中效率的信心，有助于更多的争端被快速而有效地解决。但这种效率与灵活性必须建立在维持国际法、外层空间法基本价值微妙平衡的基础之上，[11]而不应突破外层空间法乃至国际法的基本原则与价值底线。

2.建立专门外空争端解决机构的趋势

尽管当前外空领域中需要诉诸国际争端解决机制的案件寥寥无几，但当前包括非政府实体在内的众多参与主体在外空领域逐渐活跃的趋势表明，外空领域争端的发生只是时间问题。不同利益的国家或者国家集团之间在空间法基本概念、基本原则方面的理论分歧逐渐导致在军事、经济、文化等领域可能的复杂争端。如同国际海洋法法庭的建立在海洋法争端解决方面具有划时代的意义，[17]专门的外空争端解决机制的建立对于外空法的发展及实践则同样具有指导性意义。值得一提的是，关于海洋法的诸多实体问题是在海洋法争端解决事宜达成协议之后得到解决，[18]这似乎为专门外空争端解决机制的建立提供了某种思维启示。

3.愈发注重发展中国家以及当前非空间国家的利益诉求

虽然外空活动商业化趋势蓬勃发展，但不可否认的是各国空间实力的不均衡导致了现今活跃在外空领域的国家相对集中。这种由主要空间大国把持的发展现状损害了《外空条约》中的人类共同利益原则，不利于外空活动长期可持续性发展。令人欣慰的是，国际社会关于空间发展公平的努力步伐从未停止。如联合国安理会在《关于开展探索和利用外层空间的国际合作,促进所有国家的福利和利益,并特别要考虑到发展中国家的需要的宣言》中明确提出空间合作要注重各发展水平国家之间的合作，尤其是顾及发展中国家的技术需求；联合国外空委也多次强调提高发展中国家和转型期经济体国家参与空间活动知识和技能的重要性；欧洲委员会2003年通过的一项白皮书将重视与发展中国家的空间合作写入欧洲空间政策行动计划；[19]中国推动的空间站国际合作也为诸多新兴空间国家提供了外空合作平台。[20]未来所构建的外空争端解决机制不会因为发展中国家或当前非空间国家在外空活动中的暂时缺席而忽略其利益诉求，相反，当前推动构建的争端解决机制一直致力于《外空条约》中为所有国家谋福利和利益、自由探索利用和遵守国际法、国际合作等原则的实现。

三、完善符合商业化发展的外空争端解决机制

外层空间法作为国际法的一个独立法律分支，[21]发展至今已逾半个世纪。但实际上自1979年《月球协定》通过之后，国际社会未能就外空领域制定

有约束力的国际公约。尽管如此，国际社会关于空间争端解决机制的建立、完善一直在探索当中，如国际空间法委员会起草的《外空活动争端解决草案》在第68届国际法协会上得到进一步修订并形成最终草案，[22]2012年国际私法协会推动通过《移动设备国际利益公约——空间资产特定问题议定书》等，尽管这只是一种并无法律效力的提议与设想。对当前外空领域立法的全面修改以适应现今外空领域的发展是不切实际的，但《草案》《议定书》的通过似乎证明了仅对外空争端解决进行立法的可行性。就目前国际外空法律文本的现状以及外空活动商业化的发展而言，建立一种以法律方法为中心的多层次、可供选择的解决机制成为外空争端解决机制的内在要求。

1.外交方法作为前置程序

尽管1899年和1907年两次海牙和平会议反映出国际争端解决机制的司法化倾向，但不可否认的是，谈判与协商、斡旋与调停、调解等外交方法作为一种极具灵活性的争端解决方式，未来很长一段时间内仍将被国际社会青睐。并且在当今波诡云谲的国际局势下，即使国际争端通过司法途径解决也可能会被国际政治所左右。[23]因此将外交方法纳入外空争端解决机制并赋予前置程序地位仍具诸多现实意义。在投资巨大、风险巨大、收益周期长的外空商业活动中，争端当事方往往倾向采取外交方法作为外空争端解决的首选，这不仅是因为外交方法可以对争端作出及时反应，更重要的是外交方法中争端当事方对争端事项的妥协与让步始终处于可控预期之内。如20世纪70年代的英法两国大陆架划界争端案，在仲裁庭作出最终裁决之前，其部分问题已经通过外交方法得以解决。[24]

外空争端解决机制中外交方法的法律框架，包括：主要适用于非政府实体的外空争端“国家代理制度”，非政府实体可选择是否通过政府出面协助非政府实体与对方进行谈判、协商以解决争端；在联合国层面建立“中立第三方”制度，以第三方的中立性维持外交方法的公正性。将外交方法作为外空争端解决的前置程序并不意味着凡是外空争端都必须通过外交方法加以解决，外交方法的无法适用将构成后续争端解决方法适用的障碍，而是表达了国际社会推动、支持争端当事方达成一种友好的、当事各方都可接受的结果的美好期许。如若争端当事方之间处于一种紧张局势，则可绕过外交方法直接诉诸法律方法。

2.《外空活动争端任择性仲裁规则》的启示

在外交方法不能解决争端或者当事方选择直接跳过外交方法时，仲裁作为一种兼具强制性与选择自由的争端解决方式便成为外空争端解决机制的第二程序。国际空间法研究所举办的21世纪空间法讲习班也提出，在解决空间争端方面，特别是解决外空商业化引起的各种争端时，应当首先考虑解决国际争端的国际惯例所使用的仲裁规则。[25]法国航空航天法学会于1994年设立“国家航空航天仲裁庭”专门受理与外空争端有关的案件，但由于空间活动探索的水平限制以及仲裁机构的权威性不足，截至目前，该仲裁机构没有受理过任何外空争端。[4]这从侧面反映出裁决机构的权威性在裁决结果中的重要性。

常设仲裁法院（PCA）于2011年通过的《外空活动争端任择性仲裁规则》（以下简称《规则》）意味着外空领域的争端可以通过常设仲裁法院解决。尽管当前外空争端更多地是停留在理论层面，但外空活动商业化的发展使得常设仲裁法院的做法显得并不为时过早。[26]常设仲裁法院下的仲裁作为一种自愿机制，对包括非政府实体之内的所有实体开放，而适用与否则完全取决于当事国的合意，其裁决因为当事国接受常设仲裁法院的管辖而具有强制性，保证了通过常设仲裁法院解决外空争端所要求的权威性。基于外空活动的特殊性，《规则》同时规定参与仲裁的仲裁员必须具有空间专业知识，如仲裁过程中达不到所需专业水平，仲裁庭可以选定专家协助仲裁员裁决；对于仲裁过程中的保密事项则通过“保密专家”防止相关信息泄露以维护裁决公正。需要指出的是，部分国家对司法方式解决争端的排斥以及高额的仲裁费用，[27]或多或少都会影响《规则》的适用。但尽管如此，《规则》填补了当前外空争端仲裁解决的空白，有效地回避了重新制定外空条约的艰难。同时仲裁促使当事方在实体法和程序法方面达成合意，增强了外空领域的合作。[28]将常设仲裁法院纳入外空争端解决机制，为外空活动商业化发展趋势下的外空争端解决提供了新的思路。

3.建立外层空间法法庭的设想

现今，非政府实体将外空争端诉诸国际法院遇有法律层面的障碍，这与当前外层空间参与实体的广泛性趋势相悖；同时国际法院的法官多数是各国外交部的原法律顾问，[29]能否拥有足够的外空法律以及科技知识储备以应对日益复杂的外空争端则值得商榷。这些都大大限制了国际法院在外空争端解决中的作用。应建立专门的外空争端解决机构以应对商业化发展趋势以及日益复杂的外空领域争端。外空领域与海洋领域在争端解决中有着诸多相似之处，国际海洋法法庭的建立对外层空间法法庭的建立有着理论与实践的借鉴意义。外层空间法法庭的建立并非一蹴而就，需要各国在利益妥协的基础上达成专门的外空法律文本。作为设立外层空间法法庭的法律基础，应在以下方面作出调整。

其一，在适用主体方面，应允许私人实体、国际组织等非政府实体成为法庭当事方。同时，为了避免由于自然人或法人进入法庭所引起的不正常状态，[30]以及出于对国家主权的尊重，可以仿照《国际海洋法公约》第一百九十条，在外层空间法法庭规定“担保缔约国制度”，以减少私人实体进驻法庭所引起的不必要争端，同时也为国家参与外空争端解决提供了机会。

其二，在解决如何变通适用半个世纪前制定的外层空间法的问题时，可适当赋予外层空间法法庭解释法律文本的权利。但这种解释应尊重法律文本的应有之义以及严格遵守国际法的基本原则。

其三，构建适应外空活动的“临时措施”制度以提高外层空间法法庭处理案件的效率。临时措施作为一种附带程序，其初衷是确保最终的判决能够有效地解决争端并得到有效地执行，外空争端解决的效率要求在空间资产、航空器致损等领域可以避免漫长的诉讼期限所造成的资源浪费。

其四，鉴于外空争端解决领域对外层空间法以及外层空间技术的高要求，仿照《国际海洋法公约》引入专家制度，对案件涉及到的轨道分配、卫星通信、有效载荷、空间碎片等科学和技术问题列席释明。

4.外空软法与国家立法的补充与引导

通过制定新公约建立适应外空活动商业化发展趋势的外空争端解决机制被证明在短时间内难以实现，在这种情况下，通过主权国家、政府间国际组织、跨政府网络、区域组织、非政府组织等[31]制定外空软法以实现对外空争端解决机制建设的补充与引导，或许在一定程度上能突破这一困境。软法不具有法律约束力，[32]这种性质反而促成软法成为指导国际社会的第二好方法，[33]尽管在法的有效性和可预测性方面，软法并不是唯一或者更好的解决方案。[34]其一，外空软法可以有效推动外空争端解决机制方面国际习惯的产生。尽管有学者认为国际习惯构成要件中最重要的因素是法律确信而非通例，[14]但不可否认的是，通过软法形式形成的法律确信将极大推动争端解决模式的推广以及国际社会的接纳与承认，从而构成通例形成国际习惯以获得法律约束力。并且当今社会交往日益频繁，外空软法转化成国际习惯的时间也存在着不断缩短的趋势。[35]其二，软法适用的前提是各国在建立外空争端解决机制方面难以达成共识，[34]各国空间利益诉求的差异性以及软法制定主体的多元性导致了外空争端解决方案的多样化，但过度的多样化则不利于统一的外空争端解决机制的建立。要不断加强联合国外层空间委员会在软法制定方面的指导与督促，引导各软法文本在不扼杀多元化的同时又能够保持基本原则的统一与协调。其三，囿于外层空间法体系的陈旧性，外空软法可以作为现今外层空间法体系一种灵活的补充方式，在争端解决原则、争端机构设置、争端解决程序等方面为日后外空争端解决机制的建设提供文本参考。外空活动商业化催生了诸多新领域，也带来了诸多前所未有的难题，外空软法作为制定硬法的实验手段，将会在解决外空商业化争端方面提供新思路。

四、结语

基于当前国际政治环境以及外层空间法发展现状，构建一种结合外交方法灵活性与法律方法权威性的外空争端解决机制，弥补1967年《外空条约》与1972年《责任公约》所确立的争端解决机制在外空商业化方面的不足，不仅可以有效地解决各参与主体在外空活动参与中可能产生的争端，同时对于外层空间法的发展与完善、外空理论的繁荣与应用大有裨益。