集体建设用地“入市”中的政府优先购买权

●王全兴 王甜甜

集体建设用地流转〔1〕尽管政策文件中多使用“集体经营性建设用地使用权流转”的概念，但改革实践中所流转的标的已然超出了集体经营性建设用地的范围。因《土地管理法（修正案）》（二审稿）关于可流转标的的规定中使用的概念是“集体建设用地使用权”，故本文也多使用此概念，并将“集体建设用地使用权流转”简称为“集体建设用地流转”。制度改革是农村土地制度改革的核心组成部分。党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》一方面规定，“建立城乡统一的建设用地市场”，“在符合规划和用途管制的前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”，并“缩小征地范围”，另一方面规定，“建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益”，“维护农民生产要素权益”，“保障农民公平分享土地增值收益”。〔2〕《关于全面深化改革若干重大问题的决定》（2014年）第（11）项、第（22）项。这标志着集体建设用地流转制度改革进入“使市场起决定性作用”并“更好发挥政府作用”〔3〕同上注，第（3）项。的新阶段。政府优先购买权〔4〕政府优先购买权是指权利人转让特定财产时，政府或经立法授权的公共机构按照法律规定或协商确定的条件，优先于第三人购买该财产的权利。其实质是政府为了实现公共目标，以市场主体的身份对民事交易的直接介入。作为“市场起决定性作用”基础上“发挥政府作用”的一种重要方式，作为经济社会领域公共治理模式〔5〕公共治理，即由政府、公共部门、经授权的组织所秉持或奉行的以政策的分析、制订、发布、实施、调整为主要内容的行动或过程，其目的在于实现公共政策与公众需求的匹配、社会的持续平稳发展。此一意义更接近于“政府治理”“社会治理”等概念。参见李大宇、章昌平、许鹿：《精准治理：中国场景下的政府治理范式转换》，《公共管理学报》2017年第6期。的一项创新举措，成了集体建设用地“入市”的地方试点内容。党的十九大报告和2018年、2019年的“中央一号文件”〔6〕2018年“中央一号文件”指的是《中共中央、国务院关于实施乡村振兴战略的意见》（2018年2月）；2019年“中央一号文件”指的是《中共中央、国务院关于坚持农业农村优先发展做好“三农”工作的若干意见》（2019年1月）。基于新时代高质量发展和农村农业优先发展的要求，将“深化农村土地制度改革”列为“实施乡村振兴战略”的重要举措，进一步明确和深化了集体建设用地流转制度改革的市场化方向和经济社会政策目标。尤其是2019年的“中央一号文件”指出，“在修改相关法律的基础上，完善配套制度，全面推开农村土地征收制度改革和农村集体经营性建设用地入市改革，加快建立城乡统一的建设用地市场。”而且，集体建设用地“入市”的政策已在2019年1月的《土地管理法（修正案）》（二审稿）中上升为法律设计，〔7〕全国人大常委会2019年1月4日至2月3日公开征求意见的《土地管理法（修正案）》（二审稿）中，一方面缩小了土地征收范围并删去现行《土地管理法》中关于从事非农业建设使用土地必须使用国有土地或者征为国有的原集体土地的规定（参见第12条、第14条），为集体建设用地“入市”预留了空间；另一方面明确规定了集体建设用地的入市条件（第20条、第22条）和入市后的管理措施（第21条）。但是正在试点的政府优先购买权仍未形成统一规则，其应否适用于集体建设用地，以及功能为何依然歧见纷呈，需作深究。

在新时代高质量发展和农村农业优先发展的政策目标导向下，集体建设用地“入市”能否有效服务于乡村振兴战略的重点在于集体建设用地的资源配置效率、土地发展权实现、土地增值收益公平分配、土地交易社会风险控制等目标要素的达成，这些不仅取决于集体建设用地的“入市”，而且取决于政府优先购买权的功能发挥。基于此，本文拟就集体建设用地“入市”应否引入政府优先购买权、政府优先购买权应具备怎样的功能、如何构建政府优先购买权制度等问题展开剖析，以期厘清相关认识误区，助力改革试点工作的健康推进。

一、集体建设用地流转应否引入政府优先购买权

我国政府优先购买权制度始于国有土地使用权转让，即“土地使用权转让价格明显低于市场价格的，市、县人民政府有优先购买权。”〔8〕我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年）第26条。而在集体建设用地流转制度改革试点中应否引入政府优先购买权制度，学界一直存有争论。反对者认为，实践中的集体建设用地流转价格一般低于市场基准价，若允许政府以明显低价为必要条件行使优先购买权，则变相使政府垄断了集体建设用地，不利于形成开放、竞争的土地供应渠道，加上流转价格往往附加了如提供就业等其他条件，而地方政府通常无法满足这些条件，故政府行使优先购买权有侵害农民土地权益之嫌，应予取消。〔9〕参见张鹏、王亦白：《对农村集体建设用地使用权流转试点的思考》，《法学》2006年第5期。赞同的观点则主要有二：其一，集体建设用地政府优先购买权的价值在于维护市场竞争效率、保持交易价格稳定、防止价格投机，对农民的财产权利不仅不会造成不利影响，反而将显化土地定价，优化集体建设用地资源配置。〔10〕参见郭洁：《集体建设用地使用权流转市场法律规制的实证研究》，法律出版社2013年版，第19页。其二，在集体建设用地“入市”的情况下，“经过招、拍、挂形成合理价格，可以由政府优先受让或收储入市的集体建设用地。这样可满足政府为开发性公共利益目的利用土地招商引资，也能充分实现集体成员的利益。”〔11〕韩松：《城镇化进程中入市集体经营性建设用地所有权归属及其与土地征收制度的协调》，《当代法学》2016年第6期。

然而，上述正反观点的分析视角存在明显之差异。反对者针对的是现行政策下以低价流转为对象的政府优先购买权；而赞同者讨论的则是政府按照招、拍、挂价格实施的优先购买权。即便是赞同的两种观点，对制度功能的认识也有不同，前者重在“显化土地交易定价，防止价格投机行为”，后者侧重于“实现政府为开发性公共利益目的利用土地招商引资”。所以说，正反观点所讨论的政府优先购买权并非是同一种制度。反对者的主要理由在于政府行使优先购买权会导致政府垄断集体建设用地供给，进而损害农民利益，其与“政府优先购买权通过显化土地交易定价，防止农民利益受损”的关注点明显有别，而对政府是否可基于公共利益以合理价格优先购买问题并不涉及。这与其说是反对或赞同政府优先购买权的争论，倒不如说是对政府优先购买权之功能选择上的分歧。对此，需归结到新一轮农村土地制度改革启动的缘由中加以讨论。依据现行立法，集体土地只有被政府征收为国有方能进行城镇化利用。〔12〕参见《土地管理法》（2004年修正）第43条和第63条、《城市房地产管理法》（2009年修正）第8条。但长期以来，土地征收弊端凸显：征收范围缺乏限制，导致城市无序扩张和土地资源浪费；征收程序不规范，违法征地、用地严重；征收补偿标准不合理，失地农民的利益未得到妥当保护。〔13〕参见赵红梅：《我国土地征收制度的政府、社会联动模式之构想》，《法商研究》2006年第2期。随着城镇化的快速推进，国有建设用地指标控制已无法满足地方发展之需，土地供求矛盾愈发尖锐，〔14〕参见刘守英：《直面中国土地问题》，中国发展出版社2014年版，第206页。而农村集体建设用地的规模远超城镇国有建设用地，〔15〕数据显示，2010年我国农村居民用地接近19万平方公里,是同期城镇建设用地面积的2.4倍。参见胡存智：《城镇化中的土地管理问题》，《行政管理改革》2012年第11期。其自发流转在很多地方快速蔓延。在此背景之下，国家以试点方式启动了集体建设用地“入市”与缩小集体土地征收范围并行的“一体两翼”的新一轮农村土地制度改革。〔16〕参见彭錞：《土地发展权与土地增值收益分配：中国问题与英国经验》，《中外法学》2016年第6期。

是故，讨论政府优先购买权应否被引入集体建设用地流转的关键就在于：集体建设用地流转要实现怎样的价值目标？这种价值目标要求引入的政府优先购买权应当如何定位并具有怎样的制度功能？

（一）集体建设用地流转的价值目标

我国集体建设用地流转改革的初衷在于：集体建设用地不经征收就直接“入市”，打破国家对建设用地的垄断供给，进而通过城乡建设用地“统一市场、同权同价”，以提高集体建设用地的配置效率并增加农民的财产性收入。但是，由于市场机制存在不完全竞争、信息不对称、公共产品短缺、负外部性以及社会分配不公等一系列缺陷，所以市场失灵与市场投机问题在国内外土地交易中早已屡见不鲜。长期以来，我国农村由于基础设施和民生领域欠账较多、环境和生态问题较为突出，集体建设用地流转中公共产品供给不足、环境负外部性等市场失灵问题更加严重，加之城乡要素合理流动机制尚不健全，农民适应市场竞争的能力不足，集体建设用地流转中存在更多的自发性和盲目性，进一步诱发了土地投机和交易风险。

党的十九大报告和2018年的“中央一号文件”提出，“按照产业兴旺、生态宜居、乡风文明、治理有效、生活富裕的总要求，建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系，加快推进农业农村现代化。”这既是新时代高质量发展与乡村振兴战略的目标，也是集体建设用地使用权流转应实现的价值导向。很显然，这一目标已然超越了集体建设用地的财产权能，更多地涉及公共利益。虽然集体建设用地“入市”不属于土地征收所限定的公共利益范围，但这并不表明其与公共利益无关。与集体建设用地流转直接相关的公共利益至少包括耕地资源保护与粮食安全、产业升级和区域经济发展、生态环境保护、基础设施与公共服务供给、土地资源节约集约利用、土地发展权公平设置及土地增值收益社会共享等内容。除此之外，集体建设用地“入市”还涉及土地集中与投机行为对整体经济秩序、流转价格对房地产市场整体价格的影响，〔17〕参见韩松：《集体建设用地市场配置的法律问题研究》，《中国法学》2008年第3期。也关系到公共利益。

由是可见，集体建设用地流转并非单纯基于意思自治和契约自由的民事财产交易，其价值目标除了发挥市场机制对资源配置的决定性作用外，还要促进社会公共利益、避免市场失灵和投机行为，进而推进乡村振兴战略的实现。虑及土地开发利用具有不可回复性，集体建设用地一经流转用于经营性用途，其土地功能及生态属性等将难以恢复原状，是故，在建立“城乡统一建设用地市场”的初始阶段，合理设置农村土地发展权、提高土地资源配置效率、公平分配土地增值收益、控制土地交易社会风险，对于市场机制的长期健康运行和落实高质量发展目标而言尤显重要。

（二）政府优先购买权在政府与市场互动中的应然定位

上述分析表明，集体建设用地流转的价值目标只有在市场与政府互动的作用下才可能实现。尽管集体建设用地由市场配置，但仍有必要通过公权力的介入加以市场规制和宏观调控，同时也有必要避免因公权力任意干预而致土地资源配置效率降低、农民合法权益和公共利益受损。可见，集体建设用地流转既非单纯由私法调整的市场模式，也非完全由公法管制的行政模式。为了弥补市场和政府缺陷，需要建构兼容公法与私法、由经济法和社会法所构成的法律管制体系，〔18〕参见王全兴：《经济法基础理论专题研究》，中国检察出版社2002年版，第90页。进而为实施集体建设用地流转中的市场规制、宏观调控和社会公平提供法律管制依据。在土地领域的市场规制和宏观调控中，规划作为国土空间管制工具和协调各种利益冲突的制度路径，发挥着基础性作用。市场经济国家的经验早已表明，以规划来控制土地的用途、功能分区、开发强度以及开发时序等，才可达到配置土地资源和设置土地发展权的功效，实现公共利益和社会公平。故此，中央到地方的试点政策均要求集体建设用地只有在“符合规划和用途管制的前提下”方可流转。在高质量发展和乡村振兴战略目标的导向下，集体建设用地流转中规划管制的基础性和重要性进一步凸显。正是在此意义上，2019年“中央一号文件”就“强化乡村规划引领”作出专项规定，要求“把加强规划管理作为乡村振兴的基础性工作，实现规划管理全覆盖”；以“多规合一的实用性村庄规划”来“通盘考虑土地利用、产业发展、居民点建设、人居环境整治、生态保护和历史文化传承。”

当前我国的集体建设用地流转改革正处于关键期，集体建设用地“入市”在使市场起决定性作用的同时还需更好地发挥政府的作用。也就是说，集体建设用地“入市”而缩小征地范围后，需要有可替代且优于土地征收的政府干预手段，以便在规划管制上更好地发挥政府的作用。较之作为行政行为的土地征收，政府优先购买权就其作为市场化政府经济行为〔19〕参见王全兴、管斌：《市场化政府经济行为的法律规制》，《中国法学》2004年第1期。的实质而言具有突出的优势。所谓市场化政府经济行为，指的是基于公共政策目标，政府作为一个特殊的市场主体直接参与市场运行，以市场行为的形式实现市场规制和宏观调控职能的行为，或者说，是以实现政府经济社会职能为目的和内容、以市场行为为形式的政府行为。德国行政法学者将规范这类行为的法律称之为“行政私法”，即“与公法重叠并受公法约束的私法，是行政机关在执行行政管理任务时借用的私法形式，而不是私法的自治自由。”〔20〕Hartmut Maurer,Allgemeines Verwaltungsrecht,C.H.Beck Verlag,1994,S.33；［德］哈特穆特 •毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第38页。集体建设用地“入市”后的政府优先购买权即是此类。一方面，鉴于“使市场起决定性作用”的需要，政府干预因弥补市场缺陷而具有必要性，且仍要以市场机制为基础而不得破坏市场机制，故政府以行使优先购买权的方式参与市场运行，便于政府从市场内部了解市场信息、把握市场运行规律，利用市场机制来弥补市场缺陷，以免损害市场机制；另一方面，鉴于“更好发挥政府作用”的需要，政府干预中应尽可能避免政府缺陷，因各种政府缺陷在一定程度上都是市场规律作用的结果，故政府干预中引入和利用市场机制，如以行使优先购买权的方式参与市场运行，更便于预防和弥补政府缺陷。〔21〕同前注〔19〕，王全兴、管斌文。故此，政府优先购买权在集体建设用地“入市”后的政府与市场互动中处于比土地征收更重要和更优越的地位，是“更好发挥政府作用”的必要选择。

（三）政府优先购买权的应然功能

集体建设用地流转中应否引入政府优先购买权取决于政府优先购买权的功能是否契合集体建设用地流转的价值目标。鉴于这种价值目标的实现须以规划管制为基础性和关键性的路径，政府优先购买权基于其在土地市场上政府与市场互动中的优越地位，在集体建设用地“入市”后就当然地成了实施规划管制的制度工具。这已被域外国家政府优先购买权的实践所证实。如表1所示，域外国家关于政府优先购买权的立法皆与特定的规划区域有关，规划区域既是政府优先购买权适用的空间范围，也构成政府优先购买权行使的限制条件。虽然个别国家曾有运用政府优先购买权对土地低价转让进行规制的情形，但已被废止。〔22〕为了避免恶意避税,法国曾规定在不动产转让时，如果税务稽查官认为转让价格不合理偏低，税务管理部门可对该转让的不动产行使优先购买权。See Pre-emption Rights in France/Droits de Pre-emption,http://www.french-property.com/reference/pre_emption_rights.htm,last visit on Feburary 20,2019.这与我国将政府优先购买权仅作为价格规制措施的制度设计显然不同。

经梳理，域外立法中政府优先购买权适用的规划区域主要分为以下几类：（1）公共基础设施区域；（2）公共服务区域；（3）公共住房区域；（4）生态环境及历史风貌保护区域；（5）危旧房改造及城市更新（或城市发展）区域；（6）土地重新调整区域，即土地用途、建筑物功能或者资源利用状况不符合经济社会的发展需求，进而需要进行重新规划和开发的区域。域外国家的政府优先购买权之所以被作为一项规划管制措施，是因为规划只有落实于特定的土地和空间才能发挥管制效力，而政府优先购买私人土地正是为实施规划管制提供土地和空间保障。从深层原因上看，政府优先购买权的这种功能与公共利益密切关联，不同规划区域都不过是公共利益的具体体现。依其对公共利益体现的差异，政府可行使优先购买权的规划区域分为三大类：一是公共产品供给区域，如规划用于基础设施、公共服务、公共住房的区域；二是限制或禁止开发建设的区域，如生态自然保护区、历史风貌保护区等；三是规划重新发展的区域，如城市更新、旧城改造及土地重新调整的区域。

在公共产品供给区域和限制开发区域，政府优先购买权克服市场失灵、促进公共利益的功能显见。前者旨在克服市场机制在提供公共产品上效率不足的缺陷；后者则是为了限制土地开发的规模和强度，进而克服土地市场的负外部性，避免私人短视行为对资源环境、历史文化造成破坏。在规划重新发展区域，政府优先购买权的功能侧重于设置土地发展权、实现土地增值的社会共享及避免土地市场投机。而土地发展权与增值收益分配是土地资源配置的核心问题，且土地发展权作为通过改变土地用途和开发强度对土地进行重新利用的权利，直接影响到土地增值收益的分配。鉴于产权制度在公共资源分配和实现社会公平方面的局限性，现代国家普遍通过规划将土地发展权从所有权中分离出来。土地权利人必须在符合现行规划的前提下行使权利，擅自改变土地利用状态的行为受到法律的普遍禁止；只有取得政府的规划变更许可后，方可改变土地的用途及形态进行重新开发。〔23〕参见华生：《新土改：土地制度改革焦点难点辨析》，东方出版社2015年版，第53～54页。

表1 4国政府优先购买权适用的规划区域〔24〕转引自［荷兰］巴里•尼德汉姆：《荷兰土地使用规划原则与实践》，罗震东译，东南大学出版社2014年版，第119页。

由于规划是设置土地发展权的先决条件，所以土地发展权产生的增值分配在很大程度上取决于规划的实施主体。如果规划调整后仍由原权利人实施，那么由此产生的土地增值就归原土地权利人初始所有。但是，土地增值主要源于公共设施建设和公共环境改善，由私人初始占有土地增值收益的合理性和公平性一直受到经典理论的质疑。加之土地市场具有区位垄断性及明显的信息不对称，由私人实施规划极易滋生投机行为，如规划实施前的土地倒卖和房价哄炒等。一旦规划实施的预期收益沉淀在私主体之间的交易环节，土地增值最终会转化为私人的投资利润，难用于弥补政府的公共投入所生的社会成本。为了避免私人实施规划导致的土地投机，很多国家授权政府在生效规划区域获取私人土地，进而在全境掌控规划实施，确保土地发展权产生的增值能够回馈社会，达到地利共享之目的。政府优先购买权正是作为设置土地发展权和平衡土地增值的一种手段，既赋予政府优先取得土地的资格，同时又尊重土地权利人的转让意愿，较之自愿性的土地收购和强制性的土地征收，其独特的制度功能更值关注。

（四）对上文正反观点的回应

承前所述，政府优先购买权的本源制度功能在于实施规划管制，而我国改革试点中的政府优先购买权体现的却是低价流转的价格规制功能，〔25〕参见《大连市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》（2003年）第17条、《东莞市集体建设用地使用权流转管理实施办法》（2005年）第36条、《韶关市辖三区集体建设用地使用权流转管理实施办法》（2005年）第39条、《邓州市集体建设用地使用权流转试行办法》（2008）第28条、《南京市集体建设用地使用权流转管理办法》（2011年）都规定政府优先购买权以流转价格明显低于政府备案价格、政府公布价格或同期市场价格为必要条件，这实质上是将其价格规制功能引入集体建设用地使用权流转中的。明显与之相悖。但是，学者取消或赞同政府优先购买权的争论并未对焦于界分这两种功能不同的政府优先购买权制度，实际上是在不同的话语体系下展开的讨论。故此，结合政府优先购买权的不同制度功能，对争论观点分别作出回应。

前述反对观点认为：“集体建设用地流转的价格一般低于市场基准价，政府行使优先购买权会变相垄断集体建设用地供给，进而侵害农民权益。”而事实上，低于市场基准价格流转并非正当的交易状态，说明集体建设用地流转未能形成合理的定价机制。尽管低价流转有利于吸引土地投资者，但有损市场的公平竞争秩序，不利于集体建设用地资源的优化配置，最终会损害农民权益。按照前述“赞同观点一”的主张，政府行使优先购买权是为了显化土地交易价格，这意味着优先购买的目的并非由政府直接取得集体建设用地，而是对不合理的低价流转进行威慑，促使交易双方以合理的价格进行流转，如此便也不会出现政府垄断集体建设用地的后果。是故，以政府垄断集体建设用地为由否定政府优先购买权，较为牵强。“赞同观点二”的主张与域外政府优先购买权的制度功能较为接近，即政府为实现开发性公共利益利用土地招商引资的，可依招、拍、挂的合理价格优先购买集体建设用地。“开发性公共利益”与域外国家通过政府优先购买实施土地发展权有相似之处，只是域外的政府优先购买权须以符合法定的规划区域为前提，否则便缺乏合法性基础。在我国，通过政府优先购买权实现“开发性公共利益”同样应符合规划管制，否则就可能导致地方政府以土地开发和招商引资为名大肆圈占集体土地，进而造成土地资源浪费和农民权益受损。仅以实现“开发性公共利益”作为政府优先购买权的目的，其实是忽略了政府优先购买权与规划管制的联系，在规划管制方面，政府优先购买权还包含提供公共产品用地、保护资源环境等其他功能，而“开发性公共利益”难以全面涵盖政府优先购买权作为规划管制的全部功能。

综上，现行试点政策关注政府优先购买权的价格规制功能，主要是为了避免价格投机行为，符合集体建设用地市场化配置的价值初衷。但是，集体建设用地流转要有效服务于高质量发展和乡村振兴战略的关键就在于提高土地资源的配置效率、合理设置土地发展权、控制土地交易社会风险，以上公共利益目标通过价格规制不足以实现，还须充分发挥规划管制的作用。而政府优先购买权所体现的规划管制功能正与实现高质量发展和乡村振兴战略的价值目标相契合。笔者以为，尽管政府优先购买权的规划管制与价格规制功能在集体建设用地流转中均有一定的作用空间，但位序有别，鉴于此，有必要结合我国集体建用地的流转实践，重新塑造政府优先购买权的制度功能。

二、政府优先购买权制度功能的实践偏差和现实需求空间

（一）国有土地使用权转让中政府优先购买权实践的教训及启示

在我国，国有土地使用权转让中的政府优先购买权制度的实施效果一直很不理想。在《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》出台后的二十余年里，鲜有地方政府主动行使优先购买权的实践。目前唯一可检索到的个案发生在司法拍卖环节，〔26〕有关2000年“长沙市国土管理局优先购买中诚（湖南）实业有限公司土地使用权案”的详情，参见《长沙首次启用土地优先购买权》，http://news.szhome.com/2671.html，2019年2月8日访问。且因与《拍卖法》 的相关规定不符，其合法性还受到了质疑。〔27〕参见杨遴杰、周文兴：《中国政府土地优先购买权功能分析》，《中国土地科学》2011年第2期。笔者以为，实效缺失在一定程度上与操作规则不完备有关，若长久实效缺失而成为“空制度”，则还需从制度功能的偏差上探究原委。

与域外政府优先购买权制度截然不同的是，我国国有土地使用权转让中的政府优先购买权偏离了以规划管制为核心的主旨，将在域外处于边角地位的土地交易价格规制作为其主导功能。〔28〕参见王全兴、王甜甜：《我国政府优先购买权的功能审视与制度重构》，《现代法学》2017年第2期。由于国有土地使用权的市场化配置在我国大多数地方的实践已臻成熟，明显低于市场价转让的情形并不普遍。并且，对“明显低于市场价”的界定缺乏可行的判断标准且容易被规避，这就导致地方政府难以依照立法规定的条件行使优先购买权。而在政府因实施规划管制确实需要通过购买的方式取得土地时，低价转让的限制条件使其无法按正常的市价进行优先购买，进而制约了政府优先购买权的施展空间，成为其发挥规划管制功能的桎梏。由是可见，政府优先购买权制度在国有土地使用权转让中的教训在于其功能定位上的偏差。政府优先购买权的规划管制功能未在国有土地使用权转让中获得重视的原因在于：对于城镇国有土地，政府为实施规划通常能通过房屋征收、收回土地使用权等方式取得土地，是故，尽管政府优先购买权具有其独特优势，但重塑其规划管制功能的现实迫切性尚不强。相形之下，集体建设用地资源配置的市场化程度远不及国有建设用地，而且集体建设用地流转中的规划管制功能也更为薄弱。过去政府主要通过土地征收的方式将集体土地转为国有以实施规划管制，而随着征收范围的限缩，集体建设用地不经征收就可直接“入市”，从而改变了以征收为主导的规划实施机制。在不改变集体土地所有权的条件下，政府为落实规划管制该如何取得集体建设用地使用权尚缺乏制度化的实施机制。

由上分析可知，政府优先购买权的本源功能以规划管制为主、价格规制为辅。我国国有土地使用权转让中的政府优先购买权已偏离其主导功能，一方面未能充分发挥其在规划管制中的独特优势，另一方面在国有土地转让中的价格规制功能空间有限，进而导致与现实需求脱节。这种“制度—需求”的错位与鸿沟源于国有土地转让中的政府优先购买权未能精准定位民众的制度需求，偏离了精准治理的目标。〔29〕同前注〔5〕，李大宇、章昌平、许鹿文。

目前我国集体建设用地流转的规划管制与价格规制功能均不健全，亟待吸取国有土地使用权转让中政府优先购买权实践的教训，立足于集体建用地流转的现实需求，以精准治理为导向，明晰政府优先购买权的制度功能。

（二）集体建设用地流转的特殊性与试点中暴露出的问题

我国集体建设用地流转形态纷繁复杂。早期的集体建设用地流转多源于乡镇企业改制和农民宅基地私下买卖。随着自下而上的制度变迁，一些地方政府集中发起并统一实施集体建设用地流转，形成了以政府为主导的流转模式。不少地方将集体建设用地以信托方式交由地方政府管理,如浙江湖州市规定可委托乡（镇）资产经营公司统一经营管理；山东临忻、安徽芜湖、陕西秦都等市则规定由镇政府统一开发。〔30〕参见万江：《政府主导下的集体建设用地使用权流转:从理想回归现实》，《现代法学》2010年第2期。此外，在城乡统筹发展、新农村建设的背景下，地方政府还开创了各具特色的集体建设用地指标流转模式。以城乡建设用地增减挂钩、农村土地综合整治、万顷良田建设等项目为依托，以整村拆迁、耕地复垦、农民集中居住为载体进行的指标流转，成为全国各地集体建设用地流转的主要实践和新趋势。〔31〕参见诸培新、刘玥汐：《江苏省“万顷良田建设工程”中集体建设用地流转增值收益分配与机制创新》，《中国土地科学》2012年第10期。重庆、成都还衍生出了“地票”交易模式。

1.集体建设用地流转的特殊性

较之城镇国有土地转让和国外的土地交易，集体建设用地流转有其特殊性。由于流转中的土地所有权仍归农民集体，农民和集体经济组织对土地的依附关系依然存在。实践中，发生流转的区域往往是城镇化达到一定程度、有新型产业发展需求的区域。流转增进了城乡要素的流动，为城乡融合发展提供了土地、资本等各类资源的交换市场，同时也为农民和集体经济组织在农业经营以外提供了财产性收入来源，使其逐步走出以务农为主的生存发展模式。可见，集体建设用地流转实质上是农村向城镇化转型、农民向市民化转型的过渡阶段。当流转区域的功能和产业形态完全融入城镇，集体经济组织发展成为市场化的经营主体，农民转变为市民并完全依靠非农就业谋生时，集体建设用地与城镇国有建设用地的功能差异就会同化，将其纳入城市规划并统一转为国有土地的条件才成熟。故集体建设用地流转应当为农村的城镇化转型提供物质基础，并为集体经济组织的市场化、农民的市民化转型积累必要的生产和生活资料。

因此，在集体建设用地流转涉及的土地发展权设置和土地增值收益分配中，应以城乡融合高质量发展、土地资源优化配置、产业结构合理布局和农民长久生存保障为目标，而不应只局限于短期、局部的经济利益。

2.集体建设用地流转试点中暴露出的问题

其一，规划管制缺失致土地低效利用和资源浪费并存。规划管制主要依托土地利用总体规划和城乡规划。集体建设用地流转主要以村域规划为直接依据，但现行土地利用总体规划体系并不包括村一级土地利用规划，使得城乡规划体系中的乡规划、村庄规划的编制内容与集体土地流转后的产业结构、区域发展定位等难以有效衔接。在一些试点区域，乡村规划的编制比较随意甚至缺位，而村集体或企业自行编制的规划又不具法定效力。由于规划管制的缺位，集体建设用地流转缺乏在村域空间的整体统筹，产业结构雷同的情况大量存在。实践中，投资者倾向于追加土地投入规模，乡镇政府和村集体为了争抢招商引资机会，往往会迎合投资者扩大集体建设用地的流转范围，集体建设用地的粗放扩张现象普遍存在。

其二，集体建设用地零星分散且公共设施不完备，制约了流转的整体效益。农村土地的空间布局以村庄的自然分布为基础，集体建设用地在农地之间犬牙交错，权属多呈分散状态。存量集体经营性建设用地总量有限且多为零星、独立占地，农村居民点占地规模大但分布凌乱，存在大量的“空心村”。基于此一形态，流转多为“零敲碎打式”的土地交易，难以实现土地的集约化和规模化利用。加之农村基础设施和公共服务设施缺乏规划统筹，交通、能源、通讯等基础设施配置不完备，进一步制约了生产要素的城乡流动和流转效益。另外，集体建设用地“入市”要带动产业高质量发展需要高素质的人力资源，但长期以来农村区域的教育文化、医疗卫生等公共服务设施不健全，既难以为人口聚集提供条件，也无法促进本地农业人口转向以适应新型产业发展。

其三，公权力越位导致农民权益的保障不到位。各地方政府主导的集体建设用地流转的路径基本相似，即由地方政府对集体土地进行集中收购、重新布局、耕地复垦、产权置换和土地整理后，统一进行流转。在这种流转模式中，时见因公权力越位而致农民权益受损现象的发生。有学者在增减挂钩试点调研后指出，很多地方政府把获取建设用地指标作为驱动力，导致建设用地的粗放扩张与人口城镇化脱节；耕地复垦存在“占优补劣”，难以保障耕地质量和生产能力；建设用地指标流转价格由地方政府单方主导，农民缺乏协商参与；违背村民意愿搞村庄聚集和“农民上楼”屡禁不止。〔32〕参见陈美球、马文娜：《城乡建设用地增减挂钩中农民利益保障对策研究——基于江西省〈“增减挂钩”试点农民利益保障〉专题调研》，《中国土地科学》 2012年第10期；谭林丽、刘锐：《城乡建设用地增减挂钩:政策性质及实践逻辑》，《南京农业大学学报》（社会科学版）2014年第5期。这些问题在其他政府主导的流转模式中同样大量存在。

其四，隐形交易为主且土地投机和违法流转严重。集体建设用地流转仍处于隐形流转与公开流转共存、隐形流转为主的阶段，公开、有形的交易市场建设相当缓慢。〔33〕参见杨秀琴：《农村集体建设用地公开流转势在必行——基于隐形流转与公开流转的效率差异分析》，《农村经济》2011年第12期。在隐形流转中，交易价格由双方协商确定而具有很大的随意性，为土地投机与利益输送提供了空间。集体经济组织和农民基于眼前利益也倾向于将农地用于非农用途，导致大量违法流转情况的存在，进而危及耕地资源保护和生态环境安全。不少宅基地私自流转后被用于房地产开发，形成了大量的“小产权房”，一则扰乱了地方的房地产市场秩序，二则面临着消防、环境、卫生等管理难题。面对此情状，出于经济驱动之目的，基层政府往往予以默许甚至变相支持，导致土地利用管制最终被架空。

（三）政府优先购买权在集体建设用地流转中的功能空间

结合上述分析我们可以进一步梳理出给政府优先购买权留下的功能空间有如下若干方面。

1.落实乡村区域规划管制和土地集约化利用

集体建设用地的分散流转难以实现土地规模化和集约化利用，需通过规划对集体建设用地的空间布局和功能结构进行统筹，以提高土地资源的配置效率。长期以来，由于规划体系的不完备，难以与集体建设用地市场化配置及城乡融合发展相衔接，规划管制机制的作用未获有效发挥。近年来，随着农村土地制度改革的推进，规划管制的重要性日渐凸显，规划体系存在的问题逐步得到政策及法律的回应。2018年“中央一号文件”提出，在符合土地利用总体规划的前提下，允许县级政府通过村土地利用规划，调整优化村庄用地布局，有效利用农村零星分散的存量建设用地，首次将调整优化村庄布局的土地管理权限下放到县级政府，对提高土地利用效率和增强土地市场活力十分有利。〔34〕参见张恒：《不一样的一号文件：乡村振兴战略、县级政府扩权》，《经济观察报》2018年2月12日第3版。《土地管理法（修正案）》（二审稿）规定了经依法批准的国土空间规划是各类开发建设活动的基本依据。已经编制国土空间规划的，不再编制土地利用总体规划和城市总体规划，进而为实现“多规合一”预留了空间。未来国土空间规划体系的完善以及县级政府规划权的强化将为集体建设用地流转中的规划管制提供条件，但是，规划必须落实在特定的土地上才能真正发挥管制功能，故完善规划实施机制与健全规划体系同等重要。

前文已述，实施规划管制是政府优先购买权的主导功能。域外立法规定政府行使优先购买权应以特定规划区域为限，其中很多区域都属于政府为实施规划而调整土地功能布局的情形，例如，德国的“土地重新调整区”、日本的“土地整理促进区”及“规划预留用地区”、荷兰的“市镇规划需要发展的区域”等。作为介乎公法征收与私法收购之间的规划实施机制，政府优先购买权对集体建设用地使用权流转中的规划管制具有独特的功能优势。一方面，政府优先购买权必须以生效规划确定的特定区域为限制条件，这可以促使地方政府在对集体土地的重新布局和成片开发中落实“规划先行”，在规划编制和实施中充分听取农民等利益相关方的合理诉求，进而促进规划管制的民主性和科学性，避免因规划管制缺位造成的用地扩张和资源浪费；另一方面，政府有优于其他主体先行受让的权利。如此一来，在乡村规划确定的土地用途和重新调整的区域范围内，农民集体如果转让其建设用地使用权，政府行使优先购买权可以避免私下流转造成的土地权属关系混乱，防止隐形交易中的投机行为扰乱规划实施。鉴于此，应当通过立法授权地方政府根据规划实施之需，在对农村土地布局和功能进行调整的规划区域优先购买集体建设用地使用权。

2.增加基础设施和公共服务的供地渠道

基础设施和公共服务不完备是制约集体建设用地市场化配置的主要因素。2018年“中央一号文件”提出，对具备条件的村庄，加快推进城镇基础设施和公共服务向农村延伸。其中，基础设施提档升级的重点在于加快农村公路、供水、供气、环保、电网、物流、信息、广播电视等基础设施建设。按现行立法，乡村区域基础设施和公共服务的用地来源包括集体所有的乡村公共设施、公益事业用地以及政府征收的集体土地，这两类用地渠道都存在局限。首先，公共产品供给需要主动配合城乡区域人口布局的调整，并根据人口居住规模和需求结构优化其空间布局。〔35〕参见刘成玉、马爽：《“空心化”、老龄化背景下我国农村公共产品供给模式改革与创新探讨》，《农村经济》2012年第4期。过去农村公共产品供给布局多是“撒胡椒面式”的平均分配，存量乡村基础设施和公共事业用地的规模、布局和功能难以适应城镇化与农业现代化带来的人口结构变化，往往需要区域统筹和重新规划。其次，土地征收由县级以上地方政府组织实施。财税体制改革后形成了“财权上收、事权下放”的基本态势，作为农村公共产品供给主体的县、乡两级政府财政极为困难，许多乡镇政府几乎完全丧失了为本地区农民提供公共产品的能力。〔36〕参见张益丰、张少军：《中国农村公共产品供给架构建设——基于发展视角的分析》，《经济学家》2009年第2期。通过土地征收实施的大多是市县级以上政府投资的重点项目，乡村基础设施和公共服务难以通过土地征收和政府单一供给的模式开展。集体建设用地流转释放了土地的资产功能，可作为乡村基础设施和公共服务的用地来源。但是，流转本身并不能解决规划布局和公共产品供给的问题，这就需要借助政府优先购买权制度，为基础设施和公共服务提供土地，进而将规划对公共产品的空间布局落实到位。当基础设施和公共服务的规划选址需要占用集体建设用地时，地方政府可在规划确定的范围内，优先购买集体建设用地使用权，以保障上述公共产品的用地需求。基于基层政府财政约束的客观现实，构建政府与社会资本合作（PPP）模式已成为公共产品供给和社会治理模式改革的新趋势。目前已有地方政府在乡村基础设施和公共服务项目中引入了PPP模式。随着PPP模式的实践深入和发展完善，未来社会主体参与乡村基础设施和公共服务建设也将逐步制度化和规范化。为了实现集体建设用地资源配置与公共产品供给机制改革的协同推进，可将政府优先购买权与PPP模式相结合，探索集体建设用地使用权以社会资本的形式直接参与农村基础设施和公共服务项目的土地供应，也可由地方政府优先购买集体建设用地使用权后，作为政府投资投入PPP项目。在保障公共产品用地需求的同时，促进土地增值收益社会化分享的实现。

3.促进宅基地用于建设租赁住房

为了深化住房制度改革，党的十九大报告提出，加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度。2017年年底，在11个城市启动了利用集体建设用地建租赁住房的试点，但因立法对集体建设用地使用权的限制，利用集体建设用地建租赁住房的制度障碍犹存。〔37〕参见黄忠、张彦西：《集体土地上建公租房的制度障碍及其突破》，《经济体制改革》2016年第2期。2018年“中央一号文件”提出探索宅基地所有权、资格权、使用权的“三权分置”，即落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权。其中，宅基地使用权的设置赋予了特定主体通过流转方式在一定期限内占有和使用宅基地的权利，进而为宅基地上建设租赁住房提供了制度通道。但是，放活宅基地使用权仍需强调“适度”原则，这一来是为了落实土地利用管制，避免违法买卖宅基地带来的土地投机行为，二来则是为了防止城里人下乡买房囤地，促使宅基地流转能够惠及众多城镇化人口而非少数富裕群体。

利用宅基地建租赁住房固然符合宅基地使用权的“适度”要求，但若完全按照产权归属和市场规则由集体经济组织或农民建设、运营租赁住房，可能会背离宅基地使用权“适度”放活的初衷以及住房制度改革的目标。因为一旦出现城市住房紧缺、住房市场租金上涨的情况，集体经济组织很可能单方提高租金，甚至“以租代售”变向销售租赁住房，进而规避了宅基地买卖的限制，有违“全体人民住有所居”的目标。早在宅基地使用权尚未放活时，宅基地私下流转带来的“小产权房”问题就已经十分棘手，在放活后，实难保证农民会自动按照“有序可控”的要求建设租赁住房。

为了有效实施租金管控和避免市场投机行为，进行适当的政府介入非常必要。诚如哈耶克所言：“把租金限定在市场价格以下的任何措施必然把住房短缺现象永久化。需求持续大于供给，而且如果要有效执行租金上限，就必须设立一种政府调配住房的机制。”〔38〕［英］弗里德里希•奥古斯特•冯•哈耶克：《自由宪章》，杨玉生等译，中国社会科学出版社2015年版，第517页。政府优先购买权作为实施土地用途管制、避免土地投机的制度工具，无疑为政府调配住房提供了一条路径。法国、日本等国在规划确定的公共住房区域授权政府优先购买私人不动产的目的正是辅助政府实施住房调配政策。我国农村宅基地按“一户一宅”的原则配置给分散的农户使用，而建设租赁住房主要旨在增加住房供应、重点满足“新市民”的住房需求。租赁住房无法保留原有的农村住房形态，而应重新规划后采取集合式住宅的建造模式，并且还要布局与居住人口规模相匹配的公共服务设施，因此租赁住房的建设需以生效的住房建设规划为前提。政府优先购买权有助于地方政府为实施住房建设规划优先取得宅基地使用权，进而避免因宅基地违规买卖而致租赁住房“无地可建”的困局。除此之外，由政府优先购买宅基地使用权也便于其对租赁住房的建设和运营实行掌控，防止违法建设和违规经营情况的出现。

4.约束公权力以保障农民的合法权益

在政府主导的集体建设用地使用权流转实践中，规划缺失或流于形式、农民无法参与土地功能布局的决策、政府单方定价、违背农民意愿“拆村并村”等问题普遍存在，导致流转主要取决于地方政府的工作计划和强制力度，而与农民自主选择和市场无关。〔39〕同前注〔23〕，华生书，第153页。故在集体建设用地市场化配置中通过约束公权力对流转行为的过度干预来保障农民的合法权益，不应被忽视。

对具有规范管制功能的政府优先购买权而言，现代规划管制的本质不只是政府的自上而下的公权行为，更注重公众参与和民主决策，“协商式规划”“合作式规划”的理念在诸多规划领域已实现制度化。故在集体建设用地流转中，以政府优先购买权取代政府单方主导的集中收购，有利于合理约束政府权力，保障农民的土地权益。详言之，一方面，政府优先购买权必须以生效规划为前提条件。地方政府只有履行了规划编制、信息公开、征求意见、听证论证、公众参与等法定程序，才可以优先购买集体建设用地使用权。若规划缺失或流于形式，集体经济组织或村民有权以规划依据不充分、规划程序不合理以及公众参与有瑕疵等事由进行抗辩，政府便不得行使优先购买权。如此一来，可保障集体经济组织和农民有效参与规划的编制和实施过程，避免土地集中后的功能布局对农民的后续生产生活造成不利影响。另一方面，政府优先购买权不同于强制购买，仍以交易双方协商一致为必要条件。政府优先购买，必须就集体建设用地流转后的土地用途、规划布局、转让价格及安置方案、补偿标准等与农民集体进行充分协商，未协商取得其同意，则不得优先购买。这样，就会促使地方政府以市场主体的身份参与流转，尊重农民作为土地使用权人的主体资格，进而保障农民在集体建设用地使用权流转中的财产权利，避免出现违背村民意愿的“拆村并居”“农民上楼”等问题。

5.规制价格投机行为

现阶段，集体建设用地“入市”中的隐形交易和价格投机问题十分突出。长期以来，集体建设用地使用权流转以协议为主要的交易形态。虽然中央及地方试点政策均提出集体建设用地“入市”应构建有形的交易市场，并要求采用招标、拍卖、挂牌等公开竞争方式，但同时仍保留了协议流转形式。在各地的协议流转实践中，价格扭曲、代理人风险等问题仍然十分突出。当集体建设用地发生不合理的低价流转时，由政府行使优先购买权，就会对不合理的低价转让行为构成威慑，有助于维护市场交易秩序并且避免土地粗放利用和资源浪费。同时，设置政府优先购买权也有助于上级政府对乡镇政府、基层干部操控流转价格的行为进行约束和监督。鉴于此，政府优先购买权的价格规制功能应予以保留并加以优化。

三、政府优先购买权的制度构建

作为一种市场化政府经济行为，政府优先购买权的理想状态是政府优势与市场优势结合，以实现对市场缺陷和政府缺陷的完满弥补，其风险则是市场机制被引入政府经济行为后，仍难以摆脱市场缺陷的内在制约和政府公共性与自利性的冲突，从而存在政府缺陷与市场缺陷结合的危险，〔40〕同前注〔19〕，王全兴、管斌文。故预防缺陷的结合、确保优势的结合应成为制度构建的核心追求。并且，政府优先购买权作为负有规划管制功能的一种公共治理方式，鉴于精准治理已成为现代公共治理所追求的“总体目标”，〔41〕同前注〔5〕，李大宇、章昌平、许鹿文。尤其是规划的生命力在于精准化，而政府优先购买权在以往的实践中表现出的主动性缺失、规则不统一和靶向能力弱等悖于精准的现象已是突出的教训，所以对其进行制度设计应当着重体现精准治理之精神。

还应注意的是，由于政府行使优先购买权会在一定意义上剥夺私主体的财产权利和经济自由，所以对其在国家法律层面作出明定是法治原则的本来要求，而且这也是市场经济国家的普遍做法。我国集体建设用地流转实践中的政府优先购买权仅以中央及地方的政策性文件为依据，且央地文件的规定存在差异。基于权利保护和法律保留原则，笔者建议以此次《土地管理法》修订为契机，在《土地管理法（修正案）》有关集体建设用地流转的部分增加政府优先购买权之规定，并明确其基本原则和核心制度，同时在法律规定的框架下，授权地方政府结合本地试点情况制定具体规则。

结合集体建设用地流转的价值目标以及政府优先购买权以“规划管制为主、价格规制为辅”的功能结构，制度构建的重点可从如下若干方面展开。

（一）政府优先购买权适用的规划区域和用地范围

政府优先购买权的规划管制功能应以特定的规划区域为法定条件。按现行《土地管理法》《城乡规划法》等法律的有关规定，集体建设用地流转所涉及的规划主要包括土地利用规划、城乡规划及相关专项规划。〔42〕专项规划主要指开展农村土地重新调整的各类专项规划方案，如城乡建设用地指标增减挂钩规划、土地整理规划、旧村改造规划，以及基础设施和公共服务建设专项规划、住房建设规划等。基于规划管制功能，只有在上述规划确定的以下区域内发生的集体建设用地流转，政府才可行使优先购买权：（1）由政府组织实施的对集体建设用地的土地用途、空间布局、开发强度进行重新调整和成片开发的区域；（2）用于建设交通、能源、环保、通讯、物流等基础设施的区域；（3）用于发展科教文卫、医疗等公共服务事业的区域；（4）用于建设租赁住房等公共住房的区域。随着国土空间规划的建立健全和“多规划合一”的推进，未来的政府优先购买权应以实施中的国土空间规划为依据。

还需指出的是，政府优先购买权的标的应当为集体建设用地，而不限于集体经营性建设用地。农村集体建设用地包括宅基地、乡镇企业用地、乡村基础设施用地及公益事业用地，虽然中央试点政策规定可流转的仅限于集体经营性建设用地（主要指乡镇企业用地），而改革实践中可流转标的的范围已呈扩大趋势。2018年“中央一号文件”提出宅基地“三权分置”后，宅基地在符合一定条件时也可适度流转。并且，很多农村未发展乡镇企业，现有集体经营性建设用地的总量不大；大部分地方的集体建设用地布局零乱、功能分散，存量乡镇企业用地、宅基地缺乏配套公共设施，无法形成规模化流转，而自发分散的流转难以实现土地资源的高效配置和城乡要素的高质量流动。自改革试点以来，很多地方政府通过增减挂钩、旧村改造、拆旧建新、耕地复垦等方式，将原先经营性建设用地以外的集体建设用地（甚至农用地）通过重新布局和土地整理纳入流转范围，事实上已超出中央试点政策关于“集体经营性建设用地”的限定范围。而从地方试点政策的文件名称上看，绝大多数采用的是“集体建设用地使用权流转”〔43〕如广东省、中山市、汕头市、肇庆市、湖北省、安徽省、合肥市、大连市、无锡市、成都市、威海市、临沂市、佳木斯市、鹤壁市等。的概念，个别采用的是“集体存量建设用地使用权流转”〔44〕如苏州市。的概念，并未采用“集体经营性建设用地流转”的表述。

基于集体建设用地零星分散布局的事实以及各地的流转实践，笔者认为，政府优先购买权应以集体建设用地为标的，既包括存量的乡镇企业用地和宅基地，也包括乡村基础设施用地、乡村公益事业用地以及农用地依法经过重新规划和整理后形成的集体建设用地。理由有二：（1）政府优先购买权的功能在于实施规划，而规划以城乡融合高质量发展和土地集约化利用为目标，不能以农村土地不合理的布局现状作为规划的基础和依据。因此，政府优先购买权的对象不宜仅限于现有存量的集体经营性建设用地及宅基地。（2）地方政府在开展增减挂钩、拆旧建新、耕地复垦等土地整理活动中，一般会初始取得集体土地使用权或权益指标，故土地整理行为与集体建设用地使用权流转并行发生，而非先整理后流转。而政府主导的土地整理缺乏有效规划管制正是导致流转中农民权益保障不力的关键因素。将政府优先购买权的适用对象设置为集体建设用地，优先购买的范围便不再受经营性建设用地或宅基地的限制，这样可以在开展土地整理的区域全面引入政府优先购买权来实施规划管制，并以优先购买权限制政府的单方主导行为，进而达到保障农民合法权益的目的。

（二）政府优先购买权的行使主体

现行立法及政策规定的政府优先购买权行使主体存在一定差异。依《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，政府优先购买权行使主体为市县级政府；而集体建设用地流转的地方试点政策大多原则性规定由政府行使优先购买权，但未明确是哪一级地方政府；《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法》则规定由县级政府行使优先购买权。甚至有学者建议将政府优先购买权的层级限制于省一级政府。〔45〕同前注〔10〕，郭洁书，第198页。然笔者以为，政府优先购买权行使主体以市县级政府为宜。理由是：集体土地的规划管制一方面是为了实现区域土地的整体布局和功能优化，以促进土地集约利用和新型产业发展，另一方面则是为了落实土地利用管制，避免因违法流转导致耕地资源遭到破坏和建设用地的无序扩张。2018年“中央一号文件”首次允许县级政府通过村土地利用规划调整优化村庄用地布局，因此，为实现市、县、乡村的区域统筹和城乡融合发展，由市县级政府行使优先购买权更有利于发挥规划的调控功能，也便于对乡镇政府及村集体的违法流转行为进行监督和约束。省级政府虽负有土地市场宏观调控的职能，但鉴于乡村规划管制具有很强的属地性，省级政府难以直接掌握乡村土地用途和产业发展的相关信息，也无力参与具体的地方土地交易个案，故由其行使优先购买权不具可操作性。

考察域外经验，政府优先购买权的行使主体并不限于政府部门，立法授权的提供公共服务的企业、机构、团体等也可代表政府行使优先购买权。例如，按照法国《城市规划法典》的规定，跨市镇的公共机构、公共地产机构、混合制企业、廉租房管理机构及其他有资质的机构都可代表政府行使优先购买权。〔46〕同前注〔28〕，王全兴、王甜甜文。在我国规划实施、基础设施建设等公共领域中，传统的公权力自上而下的单方治理模式正在发生转变，“政府—社会”联动的公共领域治理模式日渐成熟。因此，在集体建设用地流转领域，可于土地管理法或行政法规中原则性规定授权社会主体代表市县级政府行使优先购买权。具体授权可由地方结合试点情况，在地方法规或规章中予以规定。主要可供选择的社会主体有以下几类：一是政府设立的土地资产运营公司。目前不少市县级政府通过设立土地资产运营公司统一收购集体建设用地后进行土地整理和集中开发。较之政府，由专业化公司行使优先购买权更有利于以市场主体的身份参与协商谈判，同时可避免因政府职能部门人员编制限制导致执行效率低下的问题。二是PPP项目的社会合作企业。对于采用PPP模式开展的基础设施及公共服务项目，可授权承担该项目的合作企业在其项目实施中代表地方政府行使优先购买权。三是专业化的住房租赁机构。为加快发展住房租赁市场，中央提出培育机构化、规模化的住房租赁企业。〔47〕参见《关于加快培育和发展住房租赁市场的若干意见》（国办发〔2016〕39号）、住建部等九部门《关于在人口净流入的大中城市加快发展住房租赁市场的通知》（建房〔2017〕153号）。目前已有部分省市启动了专业化住房租赁企业改革。〔48〕例如，广东省率先建立省属国企专业化住房租赁企业，并加快培育和发展地市级国有住房租赁企业。参见《广东省住房和城乡建设厅关于2017年全省房地产市场运行情况的通报》（粤建房〔2018〕263号）。基于租赁住房多主体供给以及确保住房租赁规范有序的目标，可授权符合条件的住房租赁企业或公共住房管理机构代表地方政府行使优先购买权。

（三）政府优先购买权的实施机制

1.政府优先购买权的实施环节和方式

按照《土地管理法（修正案）》（二审稿）的相关规定，符合规划用途并经依法登记的集体建设用地，可通过出让、出租等方式交由单位或个人使用，依法取得的集体建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，明确了集体建设用地流转包括初次流转和使用权人再流转以及各自流转方式。政府优先购买权基于不同的制度功能，侧重适用的流转环节和方式应有所不同。

其一，于实施规划管制的情形，因土地所有权归集体而规划实施会对土地利益产生实质性影响，为了保障集体的发展权益，并简化法律关系以促进规划落实，将政府优先购买权设置在初次流转环节为宜。实践中，除了出让、出租外，一些地方还通过作价入股的方式开展集体建设用地“入市”试点。为确保规划实施的稳定性并促进土地增值收益的社会共享，政府行使优先购买权宜采取出让或作价入股等方式，不宜选择短期的土地出租。若集体建设用地使用权已经出让给其他主体或通过转让、出资、租赁、互换等方式再度流转，政府因规划实施需要行使优先购买权的，可先由集体经济组织与土地使用权人协商处理民事关系，待集体建设用地使用权回归集体经济组织后，再由政府与集体经济组织协商优先购买事宜，也可在取得集体经济组织同意后，由政府向使用权人行使优先购买权。于后一种情形，政府需对建设用地使用权期限届满后是否继续优先购买与集体经济组织达成一致，以增加规划实施的可预期性，避免后续权属更替时引发矛盾。在集体建设用地使用权设立抵押的情况下，政府需要行使优先购买权应当按照《担保法》的规定取得抵押权人的同意，并保障抵押权人优先受偿的权利。

其二，于实施价格规制的情形，政府优先购买权的目的在于显化土地交易价格，因此应覆盖集体建设用地流转的诸个环节。在再流转中可直接以使用权人为对象行使优先购买权。

2.政府优先购买权的申报和实施程序

由于土地交易存在严重的信息不对称，政府行使优先购买权必须由土地权利人主动向其提供交易信息，故政府优先购买权需要配备强制性的交易申报制度。基于政府优先购买权不同的制度功能，交易申报的内容和优先购买的实施程序也应有所差别。

其一，于实施规划管制的情形，政府行使优先购买权不以发生第三人交易为前提条件。从域外立法看，只要在生效规划确定的区域内，土地权利人转让其不动产必须向政府进行申报并先转让给政府，只有在政府明示不行权时，方可向第三人转让，如日本《关于推进公有地扩大的法律》〔49〕参照《公有地の拡大の推進に関する法律》第6条。和荷兰《优先购买权法》中皆有相关规定。〔50〕同前注〔24〕，巴里•尼德汉姆书。鉴于此，在生效规划确定的特定区域内，集体经济组织及其他权利人有意向流转集体建设用地的，应当向市县级政府土地主管部门申报。申报的内容应包括流转土地的位置、范围、用途、流转方式、人口情况、地上建筑物情况、流转价格等。市县级政府应在特定期限内决定是否行使优先购买权，并与权利人开展协商谈判。在政府明确表示不予优先购买时，土地权利人方可向其他主体转让集体建设用地使用权。

其二，于实施价格规制的情形，政府在明显低于市场价格交易时方可行使优先购买权，因此以发生第三人交易为前提条件。交易申报的环节应当在交易双方签订集体建设用地流转合同后、申请土地转移登记之前，申报内容以流转价格为主。在市县级政府认定流转价格明显低于正常市场价格的情况下，流转合同无效，可由土地主管部门行使优先购买权。

（四）政府优先购买权的定价机制

优先购买权在发挥规划管制功能时的购买对价与其在发挥价格规制功能时的定价机制存在差别。前者强调维护农民的长远利益，具有补偿性和保障性；后者旨在阻却价格投机行为，具有威慑性和惩罚性。

1.政府优先购买权在规划管制中的购买对价

从域外经验看，作为规划管制措施的政府优先购买权的价格并不以第三人交易的同等价格为限，而是参照征收补偿标准或同类土地的市场交易价格协商确定。但是，我国的集体建设用地流转与农村城镇化、农民市民化转型密切关联，不同于域外国家的私有土地交易。传统的土地征收多以货币给付、留用地等方式对失地农民进行补偿，其中货币补偿难以维持农民长久的生存发展权益，而留用地补偿通过给集体经济组织划定一定比例的土地用于发展工商产业以保障其长远发展，但也出现了不少新问题，例如，留用地落在边角区域，难以有效开发利用；村民突破规划在留用地上进行违法建设；开发建设资金不足导致留用地闲置；投机炒卖留用地指标等。可见，此两种补偿方式在保障农民长远利益方面均有局限性。《土地管理法（修正案）》（二审稿）对集体土地征收的补偿方式和补偿标准作出了全面修订，明确规定征收农村集体土地应当给予公平、合理的补偿，保障被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障，除了原有的土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗等补偿费用外，还应包括村民住宅补偿以及社会保障费用，扩大了征收补偿的范围。

在政府基于规划实施而优先购买集体建设用地使用权的情况下，土地的利用形态很难再回复到原先农业化的利用状态，导致农村生产、生活、生态结构发生变化。鉴于此，政府优先购买权的对价应在参考集体土地征收补偿的基础上，充分考虑集体经济组织和农民的转型及持续发展需要，在合理评估集体建设用地价值和流转收益的前提下，综合以下因素构建多元化的优先购买对价：（1）为农民提供住房安置。宅基地承载着生存保障功能，在政府行使优先购买权需要对宅基地甚至整个村庄布局进行重新规划的情况下，应以确保农民的基本居住权益为前提。优先购买的对价可按照房屋面积置换等规模的住房，或按一定的人均住房面积标准为农户统一建设安置住房，且住房选址和建设标准应充分保障农民后续生产生活的便利性。（2）物业经营收益或股份分红。规划实施带来的土地增值主要源自土地发展权，即集体土地上发展新型产业带来的附加收益。为了实现土地增值收益服务于农村人口城镇化，可由政府统一规划并集中建设一定规模的工业、商业用房，提供给集体经济组织出租经营。这样既可避免留用地无序开发和指标炒作的弊端，也有利于保证集体经济组织获取长期稳定的经营收益。政府优先购买宅基地使用权用于建设租赁住房的，可在租赁住房的租金收益中安排合理比例支付给集体经济组织作为优先购买的对价。在由土地资产经营公司代表政府行使优先购买权的情况下，也可由集体经济组织以集体建设用地使用权作价入股土地资产运营公司，并以股份分红的形式确保其获得长期收益。（3）就业安置。农民市民化转型的关键在于形成稳定的非农就业和收入来源。政府优先购买集体建设用地使用权的主要用途在于为引入新型产业以及建设基础设施、公共服务设施、租赁住房提供用地。在政府行使优先购买权时，可根据规划确定的产业发展导向，为本地农民提供相关的就业培训，并在后续的产业引进中鼓励用地企业为农民提供相关就业岗位。例如，政府可在基础设施和公共服务项目建设和运营中为当地农民提供一定的就业岗位。发展租赁住房将带动建筑工程、房地产经纪、物业管理、园林绿化等关联产业的发展。在优先购买协商谈判中，可由租赁住房管理机构或租赁住房运营企业提供一定的就业机会作为购买对价，鼓励宅基地农户参与租赁住房的建设和运营。（4）社会保障。在政府优先购买集体建设用地使用权并进行重新规划和开发后，若区域内的土地主要用于发展非农产业，原有的农业经营形态将不再保留，对此，地方政府应为农民购买一定期限的社会保险，为其向市民化转型奠定基础。（5）地上建（构）筑物及附着物补偿。规划实施必然涉及对原有集体土地的开发整理和拆除重建，因此优先购买的对价应包含对地上房屋等建（构）筑物以及青苗等附着物的合理补偿。

2.政府优先购买权在价格规制中的定价标准

价格规制的目的是遏制不合理的低价交易，故应当以第三方交易的同等价格作为政府优先购买的价格，优先购买的定价基准以低于正常的市场交易价格设定。目前地方试点采取的定价基准包括“政府备案价格”“政府公布价格”“同期市场价格”等。而中央政策则明确要求试点县应制定与城镇国有土地相统一的农村集体土地基准地价体系，并以“低于基准地价的80%”作为政府行使优先购买权的价格条件。〔51〕参见财政部、国土资源部《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法》（2016年）第10条。笔者认为，政府备案价和公布价实质上是政府发布的指导价格，因缺乏对价格形成机制的法律约束，故该类价格的科学性、法定性和公信力缺乏支撑。同期市场价格同样未明确价格的形成程序和判断标准。相较而言，以“农村集体土地基准地价”作为优先购买权的定价标准更为合理，但是否将集体土地基准地价与城镇国有土地相统一仍需斟酌。尽管国家提出集体建设用地“入市”与国有建设用地“同权同价”的改革目标，但两个使用权的权利内涵、规划条件、市场供求机制等均存在差别，将两者按统一标准构建地价体系，难以体现两类土地市场运行的差异性，也不利于实施价格调控。目前，集体建设用地流转价格评估涉及的技术标准和评估规则尚待建立，有必要在国家层面出台相关的评估技术准则，由市县级政府按照技术准则综合考量土地资源条件、区位、人口、供求关系及经济社会发展水平等因素，评估确定集体建设用地的区片综合地价并保持动态调整。政府优先购买权以低于集体建设用地区片综合地价的80%作为定价标准为宜。

（五）政府行使优先购买权的增值收益分配

目前，地方政策大多规定政府可从集体建设用地“入市”收入中直接提取增值收益，但提取的主体、比例、用途等规定不尽一致。〔52〕同前注〔10〕，郭洁书，第103～107页。现行政策明确规定由县级政府对集体经营性建设用地入市、再转让环节征收土地增值收益调节金，并明确了征收比例。〔53〕《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法》（财税〔2016〕41号）第6条规定，调节金分别按入市或再转让农村集体经营性建设用地土地增值收益的20%～50%征收。对于地方政府应否参与集体建设用地流转收益分配，学界有不同的观点。有观点指出，集体建设用地流转的初次分配主要基于产权原则，政府作为流转的主导者，不宜直接参与初次流转的收益分配。〔54〕参见陶镕：《集体建设用地使用权流转收益分配之法律探讨》，《湖南社会科学》2013年第1期。也有观点认为，政府在基础设施上的投入是产生土地增值的重要动因，若政府不参与集体土地收益分配，只强调集体土地权利而不使集体承担责任，则显失公平。〔55〕参见贾康：《中国新型城镇化进程中土地制度改革的新思路》，《经济纵横》2015年第5期。笔者认为，政府基于公共投入而分享一定的土地增值具有合理性，但现实中集体建设用地分散零星，规模化的流转多为地方政府主导。一些乡镇政府以超低价格获取集体建设用地后，再以政府名义统一流转，流转溢价由乡镇政府获取。〔56〕参见王宏娟、石敏俊、谌丽：《基于利益主体视角的农村集体建设用地流转研究——以北京市为例》，《资源科学》2014年第11期。在大部分溢价已由政府获取的情况下，再由其直接提取增值收益的合理性难免令人存疑。

其一，于规划实施而行使政府优先购买权的情形，引入政府优先购买权的初衷在于取代政府单方主导的流转模式，避免公权力的过度干预。而政府优先购买权的目的在于保障公共利益，并为农民集体参与规划实施及基础设施、公共服务建设提供路径。鉴于此，政府因规划实施而行使优先购买权属于公共利益情形，其对价具有补偿性质，不应再从集体经济组织的流转收益中提取增值收益调节金。

其二，于价格规制而行使政府优先购买权的情形，所针对的是集体建设用地的自发交易和不合理低价，目的在于显化交易价格以维护市场秩序，与规划管制无涉。为了对价格投机行为进行有效遏制，并实现土地增值的社会共享，应允许地方政府按国家政策的规定提取土地增值收益调节金。