劳动法中不定时工作制的实践规范探讨

摘 要：劳动法为适应市场经济发展的需求，设立了不定时工作制，一方面保障了难以采用标准工作制劳动者的合法权益，另一方面充分配置了劳动资源，增强了企业的市场竞争力。但是在实践中，不定时工作制却成为企业侵害劳动者权益而“合理”减薪增产的避风港，与设置不定时工作制的初衷相违背。本文从不定时工作制的实践情况出发，梳理在实践当中实施不定时工作制面临的问题，并提出规范不定时工作制的法律策略。

关键词：不定时工作制；劳动法；法律规范

1994年，为适应我国社会主义市场经济发展的急迫要求，首部《劳动法》在7月5日颁布，其中第39条对不定时工作制作出了原则性规定。同年劳动部发布的503号文《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》和1995年发布的187号文《关于贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》进一步完善了关于不定时工作制的规定。但是25年过去了，市场经济条件变化巨大，企业劳动关系变得愈加复杂，一直未作修改的不定时工作制逐渐沦为企业间接压迫劳动者的工具。

1 不定时工作制的实践现状

我国的中国特色社会主体市场经济经过了25年的发展，行业与劳动关系的变化巨大，这25年正是互联网从一项信息工具变成了经济发展的重要引擎的过程，许多依赖于互联网的产业如雨后春笋般诞生。

1.1 服务业成为不定时工作制滥用的重灾区

这些产业有的是传统产业与互联网融合的产物，有的则直接脱胎于互联网，其中很大一部分属于产业分类中的服务业，例如快递、外卖、网约车、咨询公司等等，小型企业数量激增，但随之而来劳动关系问题数量也成比例的激增。其中关于不定时工作制的滥用更是成灾。在当前，许多企业都在成为二三产业的结合体，并借助互联网加速企业工作效率。在这样的背景下，企业劳动者紧跟步伐，加班成为常态，甚至许多企业采用了“669”的工作制。从实践来看，近十年来劳动纠纷中涉及到的以不定时工作制抗辩补偿加班工资的案件呈现递增趋势，尤其是在服务业，被泛滥使用的不定时工作制不仅没有解决劳动资源配置优化问题，实现保障劳动者合法权益的目标，反而使得劳动纠纷更容易发生。

1.2 约定适用不定时工作制变为企业的普遍选择

如上所述，在互联网的带动下，工时制已经无法满足企业的实际需求。在服务业，7*24的服务理念已经被确立。在制造业中，用工总量受到市场原料价格的影响，采用不定时工作制能够极大地减少成本的支出。所以，企业开始有意识的在签订劳动合同时选择不定时工作制。除了上述的优势外，采用不定时工作制实际上增加了劳动者的工作量，却没有更多代价的付出，因而尽可能的选择不定时工作制成为私企的普遍选择。以加工类制造企业为例，在不定时工作制下，劳动者不工作就没有任何收入，因此没订单时就不用支付工资；订单多时连续加班，却可以不用支付额外加班费，省去了《劳动法》中那部分额外规定的50%直到100%的补偿性报酬。

1.3 不定时工作制的适用条件被企业无限放宽

原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第4条规定：“三是其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工；……”这样的规定成为了企业打擦边球的法律依据。原则性规定中的兜底条款被缺乏社会责任心的企业利用，将企业内的岗位变得“适用”这样的规定，甚至有些企业直接就在获得使用不定时工作制的审批后，擅自扩大适用范围，与本应采用工时制的劳动者签订不定时工作制的劳动合同。虽然司法实践中法院对于是否应当适用不定时工作制进行了甄别，但是这样对于劳动者而言要求过高，需要其拥有足够的法律意识，否则可能遭遇不公平的待遇。

2 实施不定时工作制产生的问题

从司法实践的现状来看，实施不定时工作制确实产生了许多问题，无论是劳动法体系还是监管约束乃至企业本身都存在问题。从立法的角度来说，选择性的规定缺乏可操作性，留给企业太多的空间可以灵活操作；从监管的角度来说，形式审批没有能够约束企业的行为，而行政和行业监管的双层缺位更是让企业没有付出“越界”的对价；从企业的角度来说，在企业效益和社会成本之间做出了缺少社会责任感的选择，极大地增加了社会成本。

2.1 监管体系缺位让企业有机可乘

根据《劳动部关于印发〈关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法〉的通知》（劳部发[1994]503号）文件规定，企业只需向劳动行政保障部门提交书面申请即可，至于企业是否依申请在单位严格执行则没有部门进行后续的监管，只有当问题出现时才由劳动仲裁或者司法裁判进行事后救济。现实的情况是，在企业与劳动者的雇佣关系中，企业往往是处于强势地位的一方，当被企业要求采用不定时工作制而增加了日/周工作量时，大部分劳动者选择无奈接受，尤其是可替代性较强的岗位，企业几乎占据绝对的优势地位。即便是选择劳动仲裁或者走司法程序解决劳动纠纷，也大概率会面对被辞退的情形。所以，一是劳动保障行政部门的行政审批属于形式审批，其主管监管并未尽职；二是缺少行业协会作为监管者来监督企业的行为，任凭企业借助不定时工作制来趋利避害；三是劳动者缺少不损害自身利益而保障自身合法劳动权益的渠道，不能夠在工作中获得与企业相对公平的地位。因此，不定时工作制的设置初衷是美好的，但是因为劳动者不能够获得与企业相对公平的地位，所以一旦规则设置不够完善，则很可能成为处于优位者的工具。

2.2 法律规定滞后限制了司法实践

法律本身就存在滞后性，而劳动法规因为长时间没有进行实质性的修改，其滞后性更为明显。从不定时工作制的法律规则体系来看，其由1994年《劳动法》和1994年与1995年两部劳动部制定的部门规章构成，其条款过于原则化，仅仅规定了适用不定时工作制的情形与岗位，企业应当如何采用不定时工作制。在适用情形方面，劳动法将不定时工作制视为工时制的例外情况，当且仅当工时制无法有效衡量劳动者的工作成果时，才可以采用不定时工作制；在工作岗位方面，虽然劳动法列出了三类适用不定时工作制的岗位，但是三个条款采用了列举与兜底的方式，既尽可能全面的列明了可以适用不定时工作制的岗位，又附带了兜底条款，这样的设定不仅不符合现在的市场经济条件，而且兜底条款也让企业能够擅自放宽适用岗位；从行政审批方面来看，仅仅说明由劳动保障行政部门进行形式审批，并没有追责条款来对企业形成监管。此外，因为市场经济的不断变化让不定时工作制的应用更加广泛，如果仅采用劳动仲裁或者司法审判的事后救济方式不能够防患于未然，也会带给劳动者实际的利益损害，因此在法条中没有设置事中救济指引确实不符合当前的现实情况。

2.3 工会未能保护劳动者合法权益

根据规定，单位实行综合工时制要经过劳动行政部门的批准，工会组织有权就该申请提出意见，但是这样的方式在实践中多流于形式，工会成为了形式审批的第三方，而形式审批本身并没有保护劳动者权益的机制，因而工会实际上并未起到保护劳动者权益的功能。从企业内部来看，企业工会同样因为与上述劳动者面对的地位劣势的问题，让其不能够保障劳动者的合法权益。当然，工会组织不能够保障劳动者合法权益已经不是短时间的问题了，但是在本文中将其视为问题则是将其视作能够解决不定时工作制存在问题的重要方式，工会比行业协会更加有优势的条件是其可以跨越行业发挥作用，且组织从地方到企业都已经设立，方便进行监管。

3 不定时工作制的法律规范策略

3.1 从立法上规范不定时工作制十分必要

从立法上规范不定时工作制是解决这一问题最重要也最本质的方法。第一，从法律上将当前的不定时工作制具体化：1）不定时工作制应当与工时制、计件制并列而非例外存在；2）现行规定中的适用岗位兜底条款应当进一步明确，本文认为首先要根据现在的市场条件尽可能列举适用岗位，其次应明确要严格按照列举的岗位进行不定时工作制适用，最后应明确适用兜底条款应专岗专申，企业当有不定时工作制工位需求时如果是适用兜底条款则必须专门申请。第二，增加约束企业滥用不定时工作制的条款，让企业付出滥用不定时工作制的合理对价，本文认为可以将滥用行为与企业信用体系结合在一起，一旦企业出现滥用行为，不是限制其申请不定时工作制的条件，而是让其从企业减免企业税、贷款、融资等方面进行限制。第三，为劳动者指引事中救济的方式，本文认为可以指定专门的行政主管部门接受劳动者关于企业滥用不定时工作制的申诉，从法律上明确行政部门的职责。

3.2 应当完善监管体系适应市场经济发展

从实践的经验来看，仅依靠劳动保障行政部门的形式审批无法尽职监管企业适用不定时工作制，需要一个完善的监管体系来规范不定时工作制。本文认为监管体系应当包括三部分，第一是劳动保障行政部门的审批监管，如上文所述，当企业申请适用不定时工作制时，应当就其申请的岗位尽职审查，当适用兜底条款时严格要求企业专岗专申；第二是各层级的工会组织对企业的不定时工作制是否侵犯职工权益进行监督，由企业内的工会组织接受劳动者的匿名投诉，再将投诉意见转到地方工会组织，最终将意见转达给劳动保障行政部门处理。第三是由专门行政部门监督企业严格对待不定时工作制，本文认为应当要求企业将本单位如何适用不定时工作制写入公司章程当中并接受行政部门的监督。

3.3 增强企业的社会责任符合劳动者利益

企业利用不定时工作制的法律规定过于原则化侵犯劳动者合法权益的行为实际上是其缺乏社会责任感的表现，因此增强企业的社会责任感符合劳动者的利益。一方面应当让工会真正成为职工权益的代表，在许多企业工会都是作为为职工组织活动、发放福利的边缘单位，而将其作为行政部门更是进一步压缩了其发挥作用的空间。所以企业应当将工会组织交给职工管理，减少对其的约束，让工会能够真正发挥保障职工权益的作用。另一方面，应当通过税收政策、奖励政策等增强企业社会责任感，让企业主动履行为员工谋福利的责任，通过企业行为带动劳动者对企业的认同感、归属感，从而能够真正地对劳动者形成正面激励，而不是通过不定时工作制等方面变相地延长劳动者的工作时长。事实上，当劳动者对企业存在负面看法时，必然会影响到工作的积极性，降低其工作效率。当然，不是所有人都会因为企业的积极行为而产生正向激励，这就需要企业探索然和有效激励员工的措施了。

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作者简介

方凡佳（1987-），女，福建厦门人，福建旭丰律师事务所律师。