论国家宪法与港澳基本法关系的若干问题

许昌

摘要：新时代“一国两制”实践中应强调宪法功能，这是国家实行法治、恪守以宪治国原则的具体体现。这当中，处理好国家宪法与港澳基本法的關系是核心，这是由宪法的地位和功能以及港澳基本法的性质决定的。具体来说，要在思想上澄清偏差认识，推进制度建设，提高港澳社会的宪法观念和国家认同，按照宪法和基本法的要求来治理港澳地区。

关键词：宪法;基本法;“一国两制”方针;宪制秩序;国家治理安排

习近平总书记在中共十九大报告中，突出强调了在港澳特区坚持“一国两制”的国家治理，必须要严格按照宪法和基本法办事，这是国家实行法治、恪守依宪治国原则的具体体现。在这样的制度环境和法理逻辑前提下，重新审视和研究国家宪法和港澳基本法的关系，进一步树立和巩固按照宪法和基本法办事来治理港澳特区的法律观念，具有深刻的现实意义和深远的历史意义。

一、为什么在新时代“一国两制”实践中要高度重视宪法功能

在新时代“一国两制”实践中强调宪法功能的根本原因在于，对国家宪法能否在港澳特别行政区生效并适用以及如何适用的问题，自“一国两制”构想付诸现实特别是基本法制定和实施以来，即存在着相当多的争议并从中衍生出形形色色的错误认识，不仅港澳社会中爱国阵营和反对派阵营之间就此存在尖锐对立，而且即便是爱国阵营内部和内地民众及学术界内部也远非看法一致，甚至影响到对中央的港澳政策的正确理解和全面落实。这其中曾长期在香港法律界影响广泛的流行观点有：“宪法在香港特别行政区的适用毫无质疑地应由基本法的条文予以确认。‘一国两制的内在逻辑表明，规定了一种特定的社会主义经济制度和共产党一党制的政治制度的中国宪法，除非被基本法所援引，否则不能在香港适用。因为基本法是践行‘一国两制的法律工具。基于同样的理由……基本法特定条款的妥当性不应依赖于宪法。”“当基本法与宪法冲突时，基本法必须优先适用。这种观点听起来像是歪理邪说，但可以证明其正确性——因为基本法力图建立的是一种与宪法所建立的基本制度不同的独立制度，全国人大也已经决定基本法是宪法性文件。”而且这样的理论建造乃奠基于香港存在着一个单独的“宪法体制（Constitutional System）”或“宪政秩序（Constitutional Order）”的假说之上，其话语逻辑可自然推演出以下结论：一是国家宪法基于其社会主义根本性质而不能在不实行社会主义制度的港澳特区生效和适用;二是在“一国两制”条件下特区亦无必要适用国家的宪法规范;三是港澳基本法分别作为当地的宪法或者“小宪法”代替了国家宪法成为特区制度的宪政依据;四是中国特色社会主义法律体系不包含港澳台法律这部分内容;等等。这些观点乃至学说的实质是歪曲国家宪法和港澳基本法的关系，排斥两者的一致性而否定两者的相容性，割裂“一国”对于“两制”的基础和决定关系，抬高港澳基本法的功能而贬低国家宪法的效力。相关的理论往往是脱离宪法规范来讲基本法，脱离“一国”空谈“两制”，因而必然是无限夸大对港澳特区“高度自治”的想象空间，导致本末倒置的谬误。

笔者早于1999年就针对香港某些学者的观点特别是香港特区终审法院在吴嘉玲案判决附带说明中的理据，发表了《对中国宪法与基本法关系的再思考》。拙文不仅较早且较为深入阐述了围绕国家宪法与港澳基本法关系的若干观点，包括：中国宪法而非中英和中葡联合声明是制定基本法的立法依据、基本法是将宪法31条的原则规范具体化为制度体系的国家基本法律并完全具备合宪性、香港特区法律体系是中国国家法律体系中相对独立的子系统、香港特区在单一制国家结构形式内部不可能形成单独的“小宪法”或“宪法秩序”，等等。同时，进一步延展了肖蔚云教授关于“宪法的效力从整体上说当然也适用于香港特别行政区”的论断，系统分析了根据宪法第31条内容而衍生出的基本法第11条确立特别行政区内实行的制度以基本法为依据的规则，宪法和基本法在特别行政区的实施适用存在着并存和互补的关系，等等。现在读来，上述内容不仅如实反映出香港基本法起草过程中的共识背景，并有针对性地回答了在相关问题上仍存在的焦点争议，而且法理逻辑正确，显示了当时的学术理论创新水平，与当今内地法学界相关更为透彻、准确的论述价值不遑多让。

二、全面准确理解宪法与基本法关系的几个关键问题

有关国家宪法和港澳基本法的关系，自中共确定对港澳实行“一国两制”的制度构想和法律安排以来，已然经过近40年的政治论述演进，经受了多番现实争拗的考验，正逐步形成广泛的法理共识。宣告按照国家宪法和港澳基本法办事来治理港澳特区，承认国家宪法和港澳基本法共同构成港澳特别行政区制度的宪制基础，指明“一国两制”制度安排的核心性质和法理依据，是决定中央和特区关系的核心原则，也是确保中央全面管治权和特区高度自治权有机结合、正确行使的根本制度规范。笔者认为，在当前条件下进一步全面准确理解宪法与基本法的关系，关键要解决并诠释好以下几个关联成串的法理问题：

（一）在特区完全生效的宪法在港澳的适用兼具一般性和特殊性

按照一般法理，法律的效力即法的拘束力，体现为法律规定所形成的应然秩序;所谓生效即取得法律效力，按照纯粹法学派的观点，其渊源是直到主权者的命令即立宪权在内的更高层次的“应当”规范;而法律的适用强调的是规范的具体实施，包括行政执法、立法以创制实施性规范、履行司法职权乃至全民守法，体现为将应然的规范转化为实然的行为的具体过程。两者相互联系，密不可分，互为表里，但生效和适用的概念依然存有本质的差异，这是不容忽视的。法律的效力不取决于实施，生效的法律在特定条件下未必实施，如宪法中有关民族区域自治的规范当然在全国生效但仅在民族自治地方实施，有关地方人大和政府组织的规范也是有效的规范但不在港澳特区实施，同理，有关特别行政区的规范在全国生效而只在港澳特区实施，肖蔚云教授及其他学者对此都曾做过细致的阐释。

如众所知，中华人民共和国宪法是我国政治体制的集中体现，是治国安邦的总章程，是包括港澳同胞在内全体国民的集体共识和共同意志，是港澳两部基本法的立法依据和效力基础，在港澳特区是完全生效的;港澳两部基本法是根据国家宪法制定的，是宪法相关规定的具体化、规范化，是必须完全合宪的。两者的上述关系体现为宪法与其他法律关系的一般性，但其特殊性表现为：基本法第5条规定港澳地区不实行社会主义制度，第11条规定特区实行的制度包括社会制度，经济制度，保障居民基本权利的制度，行政、立法、司法方面的相关制度及政策，均以基本法为依据，从形式上排除了部分宪法规范在港澳特区的直接适用或主动实施。如何解释这一独有的特殊现象呢？

首先，承上文的逻辑，部分宪法规范不在特区直接适用或主动实施，并不能抹煞宪法在港澳特区生效的法律事实。因为宪法在特区生效是国家法治的必然要求。一国的宪法必然在其领域范围内的所有地方完全生效并实施，并成为通行于该领域范围内所有公共规范的立法依据和效力基础。基本法也不例外，不能设想其脱离国家宪法而另外存在什么使得法律生效的渊源，基本法的合宪性是其唯一的生效前提。

其次，表面上由基本法第11条的规定来排除部分宪法规范直接适用或主动实施的制度安排，并非下位法擅自确定宪法规范能否在港澳特区实施适用，而是源自宪法第31条自身的授权。宪法第31条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”这不仅构成对现行宪法规定的社会主义制度和政策的“但书”，而且构成对全国人大制定基本法充实特别行政区制度的授权。所谓“但书”，即宪法第31条有关特别行政区制度可另行立法规定的内容，作为宪法总则的有机组成部分，虽然没有明晃晃地标识“一国两制”“港澳可实行资本主义制度”的字眼，但确实构成整部国家宪法规定社会主义制度和政策规范的例外性规定，允许特别行政区依据宪法实行不同于国内其他地区的地方管治制度。所谓授权，是宪法自身明确授权全国人民代表大会作为国家最高权力机构，就特别行政区内实行的制度制定法律加以规范，港澳基本法就是根据宪法的上述规定将特区制度的核心规范加以确立，并进而填补因宪法“自我限缩”而出现的实施效力空白，宪法和基本法在实施适用上相互并存和补充的制度安排，本身亦属于上述授权的应有之义。有些论述将基本法第11条规定和宪法第31条规定的关联性完全割裂开来，孤立地解释和衍生出所谓基本法“消除”“遮蔽”乃至“覆盖”了宪法条文适用效力的说法，是颠倒了规范的主次关系而导致的思维逻辑上的头脚倒悬。

第三，被排除在港澳特区直接适用或主动实施的宪法规范，其法律效力仍必须受到特区政府和民众的尊重和维护。这是在政治上和法律上都完全符合“一国两制”制度安排的初心和宗旨的，其理据在于：一是“一国两制”构想的提出，就是在中华人民共和国的宪政体制内，在国家主体继续保持其实行的中国特色社会主义制度的前提下，允许个别地区如香港、澳门和台湾继续保持各自原有的资本主义制度，50年不變，这样长期共存的体制，就要求双方在维护国家主权、安全和发展利益的根本宗旨下相互尊重，不谋求改变对方的制度，中央不干预港澳地方事务上的高度自治，港澳也要尊重和维护国家体制和内地的制度政策。二是宪法中不在港澳直接适用或主动实施的规范，既然在港澳特区生效，其效力也必然为相关制度带来合法性，如中共领导下多党合作的国家体制、人民民主的国家政体、多民族的单一制国家结构形式、公有制为主体多种经济形式并存的所有制体系等，都应当在不实行社会主义制度的港澳特区得到尊重和维护，违法谋求颠覆和破坏现行宪政体制的行为应当依法制止和处罚。三是港澳特区政府和民众与全中国政府和人民一样，都须承担维护宪法尊严、保障宪法实施的神圣使命，都须肩负维护国家主权、领土完整、安全和尊严的公民义务，不应有任何差别和例外。

（二）对几种现有理论观点的分析

1.关于基本法是否构成香港特区的“小宪法”

笔者专门就此说法做过考证，发现其缘起不外有四种情况：一是不懂法理的非法律人针对国家与港澳的特殊关系和基本法在内容、结构上类似宪法的体例，借用联邦制国家组成地方拥有地方宪法的事例，形象化地将港澳基本法比喻为“小宪法”，这是基于善意的误会而出现的不恰当的比附。二是香港法学界长期接受英国式普通法观念的熏陶，习惯于用英国没有成文宪法的论述逻辑来思考，尚未适应中国恢复对香港行使主权后成文宪法体系的法理思维，而错误地将基本法这种相对于香港当地各项立法具有“不得与之相抵触的凌驾性”的“高级规范”诠释为“宪制性法律”，并进而提升为特区“小宪法”的层次。三是某些别有用心的势力希望在香港和祖国间形成法律上隔绝的格局，蓄意歪曲国家宪法与基本法的关系，恶意鼓吹以“基本法”代替或遮蔽国家宪法在香港特区的生效，故此极力混淆两者地位和效力上的本质区别，伪称“小宪法”恰正符合他们的需要。四是某些人不求甚解，未能充分重视此问题的深刻背景，盲目不知深浅地人云亦云，发现错误后又不屑纠正，误认为事情并无什么大不了的，轻信正面宣传可以消除误解而不坚决否定，纵容的结果导致了误解问题的愈发严重。

事实上，在中国单一制国家结构形式中，香港和澳门两个特别行政区都是国家设立并立法决定其实行制度的地方行政区域，虽然其直辖于中央并获授权享有行政管理、立法和司法乃至终审事务上的高度自治权，但并无自组织权，更无制定地方宪法的权力。整个国家生效并适用统一的宪法并维系于统一的宪政，绝无大小宪法的区别。对违反基本法的规范性审查，如同1991年香港根据“人权法案”审查本地立法的合法性一样，性质属于根据高位阶效力规范审查低位阶规范效力的“司法审查”制度，并不属于“违宪审查”范畴，有关概念必须澄清。

2.关于基本法是否构成宪法特别法

有学者认为，基本法事实上构成国家宪法的特别法，是宪法内涵的扩大和延伸，基本法和现行宪法的关系是宪法特别法和一般法的关系，所以在港澳特殊适用条件下，对基本法的适用效力优先于宪法，基本法在效力上取代了国家宪法。

笔者认为这样的观点是值得商榷的。首先，宪法是基本法的制定依据和效力基础，这就决定了两者之间的效力位阶不是平等的而是级差序列的，不存在同一位阶层次的特别法先于一般法的适用关系。其次，必须承认，基本法内所包含体现“一国两制”原则的某些制度规范，涉及国家体制、基本制度和总体政策的重要内容，依其性质应可分类为宪法规范，本有必要写入宪法条文。但应然列入的宪法规范并不能实然等同于宪法内容，仍必须服从实在法的规范准则。再次，说到底，基本法在特区事务范围内优先适用于部分宪法规范，是根据宪法规范的例外授权，这个道理如前所述，不能作为特别法优于一般法适用的效力证明。

3.关于宪法必须透过基本法才能在港澳适用或实施

有学者从宪法在港澳不生效或不能直接适用或实施的逻辑出发，认为宪法的适用或实施必须透过基本法才能在港澳实现，未被基本法援用的宪法条文在港澳不适用。

笔者认为这样的观点是完全错误的。理由：一是宪法在港澳的生效和适用是基于中国恢复对港澳行使主权的政治现实，并不取决于基本法的相关规定，相反基本法的规范确立和生效实施则取决于宪法作为制订依据和效力基础;二是上述观点仍然是基于基本法和宪法同效力的观点，是香港某些人把基本法列入英国无成文宪法传统下所谓“宪法性法律”而加以谬解，从而导致无视中国成文宪法至上性地位的结果，当然与香港成为中国治理下地方行政区域的性质相抵触。

4.关于宪法和基本法的“双重适用”

有学者从总结对宪法和基本法分别以各种形式在港澳实施适用的情况及其描述出发，概括出所谓“双重适用”。这种概括从纷杂的论述中总结而来，具有一定的理论意义，但也存在着值得进一步研究的空间。存在的问题为：一是没有区分生效和适用的法理概念，因而笼统地将之归结为适用问题，混淆了相应的范畴界定;二是将宪法和基本法的适用性质不分主次、层级位阶地描述为“双重适用”，未能进一步回答直接适用、代位适用、确立合法性等具体情形，因而缺乏对相关错误观点的针对性;三是未能准确指明“双重适用”的法律依据和适用规则，因而至少是不完善的。

5.关于“宪法仅有第31条在港澳适用”

这种观点迄今仍不时出现在香港反对派的法律论述中。笔者认为，这是既不合法理、也违背政治现实的陈词滥调，根本不值得驳斥。

（三）国家宪法在港澳特区实施适用的具体形态

如上所述，国家宪法在港澳特区对人、对地、对事具有完全的空间和时间效力，这是国家对港澳行使主权性管辖的必然结果;而根据宪法第31条和基本法第11条的规定，宪法在港澳特区的实施适用则呈现非常独特的形态，并根源于以下适用规则。

一是国家宪法应当而且必须在包括港澳特区在内的国家领域范围内全部生效并整体实施。由此衍生的结论是，宪法是基本法的立法依据和效力基础，基本法是宪法规范的系统化落实。基本法虽然规定不实行宪法所规定国家主体实行的社会主义制度，但其符合宪法第31条规定的“但书例外”，是由全國人大根据香港和澳门的具体情况规定特别行政区域内实行制度的国家基本法律，故此是完全合宪的。

二是依据宪法第31条自设的限缩但书所创设的基本法第11条规定，确立了宪法中有关社会主义制度的部分内容在港澳特区不直接适用而让位于基本法为准的规则。相关的调整范畴局限于宪法第31条和基本法第11条共同指向的港澳特别行政区内实行的制度，包括社会制度，经济制度，保障居民基本权利的制度，行政、立法、司法方面的制度和政策，相关的事务均以基本法为依据，而不适用相应的宪法规范。在此范围内，宪法授权基本法对于部分宪法规范因“自我限缩”而产生的适用空间加以填补，产生基本法“替代适用”的合法效力。

三是宪法中规定无论何种社会制度而通用的国家基本制度的规范，如人民共和国单一制国家结构形式、国家权力机关及其常设机关、国家元首、中央政府、中央军委、国家最高审判机关和检察机关等中央权力机构的组成及职权、地方国家机构的设置和职权、国家标志、公民对国家的宪制责任、港澳特区直辖于中央的相关程序制度等，相关事务处理则需要依据宪法或宪法与基本法的共同规则。港澳特区通常可以直接援引宪法条文来加以实施，但在特定需要的情形下也可自行根据当地情况立法实施，如立法实施保护国家象征的特定宪法规范等。有学者指出，在2018年宪法修订前的138个条文中，至少有74个属于此类，因其涉及国家国体、政体、国家结构和国家机构，以及公民的基本权利和义务等。

四是宪法中规定社会主义制度的内容，包括中共领导下的多党合作国家领导体制、公有制为主体与其他经济形式并存的经济制度、其他地方行政区域的治理方式等，虽根据宪法第31条的“但书例外”和基本法第11条的规定，不直接适用或主动实施于实行各自原有的资本主义制度的港澳地区，而让位于基本法的适用。但宪法所宣告或确立的上述制度的合宪性和正当性是面向包括港澳特区在内的整个国家领域而生效的，其在港澳特区不直接适用或主动实施上的“自我限缩”并不妨碍该等宣告和确立的法律效力，港澳特区政府和港澳民众对宪法该等内容依法仍须承担尊重和维护的宪制责任。在“一国两制”条件下，同中央尊重港澳地区保持其各自原有资本主义制度和生活方式一样，港澳政府和居民对国家宪法中有关社会主义制度和政策的规定也理应加以尊重和维护。

总之，必须牢记的是，就港澳特区法律体系而言，国家宪法并非通常意义上的域外法，不必须依赖基本法作为生效和实施的前提，甚至不必以在特区政府公报上刊登为生效和实施的前提。其根本原因是港澳特区法律体系究其本质，是国家宪法规范下中国法律体系的特殊组成部分，是融入中国法律体系的相对加以区分的特殊地方法域，这从国家恢复对港澳行使主权的法律事实和基本法第18条分别规定港澳地方各自实行的法律规范的表述内容，都可以充分得到证明。

三、强调按照宪法和基本法办事来治理港澳特区的制度意义

宪法在港澳特区的生效和适用，与其在内地的适用和严格依宪治国维护国家法制统一和权威的制度建设一样，是个法律与政治因素交织纠缠的复杂现实问题，仍存在不少思想观念上、体制机制上、理论构造上的困难和挑战。中共十九大报告在强调“全面依法治国是中国特色社会主义的本质要求和重要保障”的基础上，向全国范围提出“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威”的任务目标，在港澳事务上部署“严格按照宪法和基本法办事”的工作要求，两者的指导思想是一脉相承的，显然不是为着赢得简单的口号式的拥护，甚至不仅是为着推动包括港澳特区法院在内的全国各级法院直接根据并援引宪法规范而形成积极适用宪法的司法诉讼，因为对此即便是在内地也还须突破许多思想束缚和制度障碍，尚有漫长的法治建设长路待走。笔者认为，在当前条件下强调按照宪法和基本法来治理港澳特区的制度意义，至少体现为以下三点：