凯尔森的法律与正义哲学理论①

[瑞典]杰斯·布加罗普

摘要：凯尔森认为，基础规范与效力递导原则是法律实存的结构要件，对法律规范的普遍服从能够催使合法性价值的生成，但合法性与正义不同，正义只能成为良法与恶法之间区分的标准。法律价值判断能够借助社会事实进行客观检验，但关于正义的判断却依赖于相互冲突的人类利益诉求，所以实证法律科学与法律哲学之间存在分野。文章通过阐释上述凯尔森立场中的基础性要素，指出其正义哲学理论中所坚持的规范伦理相对主义立场，与其自身所持的认知相对主义立场、基础规范理论及宽容原则存在着无法圆融之处，结果凯尔森成了一个带着伪装的伦理绝对主义者。

关键词：基础规范;法律科学;知识;正义;规范伦理相对主义

凯尔森的纯粹法学理论“并未否认——在这一点上凯尔森有时会被误解——正义的存在，它仅仅是——作为一门科学而言——拒绝承认完全依赖于‘上帝正义这一宗教观念而获取正当性的‘绝对正义的存在，纯粹法学理论将正义视为一种‘相对价值，其会伴随价值体系变更而发生意义转换”。②可以见得，凯尔森在其正义哲学理论中所坚持的观点是“正义是一种相对价值”。那么，我们应当如何阐释和理解凯尔森的这一观点呢？我认为，应当从规范理论的进路深入加以阐发，即将凯尔森的观点视为“规范伦理相对主义”的一个版本加以解释。这一立场同“规范伦理绝对主义”是相悖的。此二者问的区别在于，伦理绝对主义者坚称，“关于何者为正义、何者为不正义的判断在目的论上等同于何者为真、何者为假的判断。价值判断对所有人都具有普遍效力，它不受价值场域的限制，也不仅仅与价值判断主体发生关联”。凯尔森反对“规范伦理绝对主义”，认为关于何者为正义、何者为不正义的判断仅仅能够同价值判断主体发生关联。因此，凯尔森得出的结论在于，只有“正义对于我自己（即凯尔森）来说是什么”的论断才是真正有意义的。对于凯尔森来说，正义是宽容，也意味着自由，也因此暗含着一种民主政权形式。这种政权结构明显优越于反民主的独裁主义政府组织形式。但我必须指出的是，凯尔森并非一个彻头彻尾的伦理相对主义者，他总是“以己度人”地将他自己所认为的正义推及所有的理性人群体。我将通过阐释凯尔森立场中的某些基础性要素，在本文中证立我的观点，即凯尔森是一个带着伪装的伦理绝对主义者。

一、背景：作为规范的法律

这是凯尔森穷尽一生精力所欲解决的问题：他始终坚持“作为社会现象的法律”与“作为法律现象的法律”之间的绝对分异，并为此创制了诸多界限与规则。法律是一种社会现象，在服从于特定社会法律体系的个人实际行为中显现。在这个意义上，法律现象与自然现象问似乎并无区别，因为我们完全可以通过因果律描述和解释这些现象。然而，法律也是一種法律现象、一种特殊的实存，作为法律现象的法律并不通过实在的个体行为表征自身，而是通过决定个体在社会中应当如何组织己身行为的“规范秩序”建构表象。故而，法律现象便同自然现象产生了重大区分，这种区分表现在实然论域与应然论域问的不可通约上。一般来说，在社会中，规制个人行为是政治与道德的任务;其通常是一种依照价值指示的活动，即根据对个体行为在道德层面上的是非判断以及各种社会生活情境下个体所应承担的责任、义务，享有的权利来确定规则。凯尔森认为，法律是一种规范，一种被统治者用来确定个人应当如何在与他人结成的社会关系中实施己身行为，以促进社会和平及秩序的特殊社会技术。

这种特殊社会技术根据法律规定由有权创制规范的那些个体的意志行为组成，这些意志行为通过对不遵从规范的个人施以制裁的方式，明晰个体行为合法（正确）或不合法（错误）的界限。法律是一种强制性的秩序系统、一种建基于制裁之上的规范体系，我们甚至可以说，法律通过施加强力的威胁来“平定社群”。作为一种强制秩序，法律秩序能够与道德秩序相区分。如果某一主体被法律规范通过强力压制的方式命令按照某一特殊方式去行动，则问题也随之产生：我们当如何区分“法律的命令”与“强暴者的命令”？强暴者同样会命令某一主体按照某些特定方式行为，例如强盗会通过武力威逼甚至死亡的恐吓来要求被抢劫者交出其财物。那么，税收者同强盗在其行为的主观意志方面存在任何区别吗？如果存在，这些区别体现在何处？税收者与强盗的要求都是获取金钱，且正如凯尔森所说，他们的意志行为中“都包含有‘应当的主观意义”。“应当”的主观意义通过“对他人行为的指示表现出来”，在口头上则化身为“应然命题”的形态。应然命题的结构一般可以被归结为“‘Thou shah，也即‘我将（要、会）……的意思”。因此，从表面上看，这两种意志行为间似乎并没有太大的区别，因为每一个向某事（物）施加命令或指示的使动者的意思中都包含有该事（物）将会发生（呈现为某种状态）的内容，在上述的例子中，这种使动的意思便体现为财物的转移。

然而，凯尔森却坚持认为此二者问必有区别。因为税收者的命令是一种法律命令，而强盗的命令却是非法的。如何能够解释这种区分呢？为什么税收者的主观意志行为就能够建构一种“客观有效的规范并将某些强力作为制裁施加给使动对象”，且这种规范能够全然不顾适法者的感受与意志而普遍地行之有效？凯尔森的问题也可以被归结为如下问题：原本仅具有主观意义的意志行为是否能够同时带有客观意义？意志行为的主观意义往往通过主观的“应然命题”表现出来，那么，这一意志行为便只能对“应然命题”的宣称者发生效力。可如果意志行为的客观意义通过一种客观的“应然命题”表达出来的话，这便意味着，一个规范不仅对命题的宣称者具有约束力，还对社会中的所有个体发生作用。

那么，关键问题在于，我们该如何建构从“主观的应当”到“客观的应当”之间的联系？或者，换种说法，我们该如何识别存在于主观或者说个人命令同客观或者说“非个人的、去个性化的命令”之间的差别？凯尔森对这个问题的回答是，“应当”的客观意义能够通过“对关涉法律之群体——立法者、法官、律师、诉讼当事人以及法律理论家——在进行法律判断时的真实意思进行分析”而得出，即“解释法律行为（从其客观意义中可派生出规范的行为）的判断”。凯尔森认为，这一分析的成果在于，客观意义被建构起来了，凯尔森所界定的“基础规范”也“在我们的法学思维中被预设出来”。基础规范就是主观意志行为所表达的命题带有客观意义的很好例证：基础规范主要充当一种意义理据，假如某人想要将应当的主观意义解释为一个具有应当的客观意义的命题，即解释为一个“客观有效的法律规范”，则基础规范必须被预设于其中。

凯尔森认为，对于规范来说，区分意志行为本身与意志行为所承载的内容，即意志行为的意义十分关键。作为一种个体精神现象，意志行为从属于实然论域;然而，作为规范的意志行为内容却从属于应然论域。实然论域与应然论域间相互有别，且不可通约。在实然论域中，我们可以通过因果律描述和解释实然现象，也就是说，“如果A发生，则B必然发生”的论断在实然论域中是可以成立的。因果律往往被用来联结在时序上有承接关系的事物或事件，例如金属与加热之间的关系，我们会发现，存在于加热金属这一动作与金属膨胀这一现象之间的时序排列并非是机械的顺位，也并非是历史的巧合，而是一种受自然规律支配的因果关系。应然论域则必须被一种不同的原则加以描述和解释。凯尔森将其称为“效力递导原则”。这一原则往往表现为此种形态：“如果A条件发生，则B将会（或者应当会）发生，即便B在实然论域中有可能不会发生。”因此，如果某人没有交税，则将会对他施以扣押财产的处罚。或者，如果某一规范被创制，则这一规范所承载的制度内容便应当被遵守。因此，凯尔森对于法律规范意义的分析实际可以说是一种关于伦理话语意义的非自然主义理论的版本。需要注意的是，如果凯尔森的分析是正确的，那么法律科学——就像伦理学一样——将会成为一门具有完全自足性的科学，其内部要素的生成、配置与衰减无须依靠外力干预，我们可以将其视为一种“特殊的实存”或者“法律的实存”，也即作为一种特殊存在的法律的表征;总体来看，作为科学的法律，其表象往往可以被归结为一种法律实证主义的倾向。法律的实证品格有时是诉诸经验的，即通过人类的意志行为表现出来，例如税收者的意志行为。为了获取意志行为的意义，我们需要将“基础规范”作为先验的逻辑预设。其实，可以将“基础规范”同康德所讲的“作为直觉知识的空间和时间”或“人类思维与感觉的路径”类比起来进行认识，它们在各自的理论体系中执行着相似的功能。

更进一步，效力递导原则能够起到补充基础规范效能的作用，原因在于它是被强加于个体行为之上的归责标准，无论结果是个体主动招致还是迫于制裁威胁而被动服从，都无可避免。这一原则是中立的，它仅同意志的表象发生必然的关联，而与其内容——意志行为在事实上命令了什么、允许了什么、施加了何种权威——无涉。因此，对行为合法性判断活动的检视，以及表现“客观应然性”（即法律规范）或“主观应然性”的意志行为，都能够展现出基础规范存在的形态与效力递导原则应用的面貌。基础规范与效力递导原则是法律实存的结构要件，通过这两个结构性要素，法律规范能够被阐释为客观法律秩序的有机组成部分，这是一种拒斥个体感受、意志与经验的秩序体系。基础规范与效力递导原则均是价值中立的，它们在很大程度上依赖于人类想要或不想要实现何种行为。也就是说，法律规范的内容完全取决于法律权威的要求。在这一方面，凯尔森认为，“任何一种生活质料都有可能成为法律规范的内容。没有任何一种人类行为可以逃脱法律规范的规制范围”。于是，法律规范之所以有效，并不是因为其内容如何，而是因为其本身是一种规范，即法律规范的有效性便是其存在性。

二、法律的价值与正义的价值

就我们的经验来看，大多数社会成员能够以符合由法律权威所创制的法律规范的方式来实施行为。对于宪法以及同宪法相一致的法律规范的普遍服从能够催使法律或合法性价值的生成，即能够使个体所组成的社会达致和平与秩序，并能够促成宪法为创设法律规范而规定的条件之实现，即法律权威者对法律规范的遵守。这一程序的结果在于，法律在如下两条进路下具有明显特征：

一方面，“法律可以通过其作为规范的存在性而将某一价值进行精确的制度建构;与此同时，它所建构的法律价值也可以被视作一种（相关的）道德价值、一种仅意在表征法律作为规范的存在性的价值系统”。

另一方面，也可以对法律规范进行正义与非正义的特征判断，这便暗含了正义的价值。在凯尔森的观念中，法律的价值与正义的价值是不同的价值系统，换种说法，合法性与正义是不同的概念。合法性的价值同法律权威相联结，它的运作空间在于通过规范的作用影响社会成员的行为，其目的是促使社会和平与秩序的达成。就此而言，掌握了创制法律规范的权威就等同于获得了“塑造群组内所有成员生活方式的权利”。更进一步讲，考虑这项权利能否以合法方式被行使，探查这一权利的行使结果是否具有意义、是否能够容括真假值判断都是十分重要的问题。同样重要的问题还在于，对法律权威所建构的规范秩序到底是否是一种正义的法律秩序的定性，也即对法律规范是否能夠借助一种恰切的意义通道实现正义维度上的特征化的判断。这是一个具有学理正当性的问题，但却是一个无法为法律科学所容纳或接受的问题。在法律科学的场域内，具有学理意义的问题是，“这项规范是一个有效的规范吗？”其可以被解答并“借助事实进行客观检测”。而法律规范是否正义的评判问题则归属于遵循不同规则的正义哲学论域。用凯尔森自己的话来说：

就像法律起源的问题一样，某一既定法律秩序是否正义的问题根本无法在法律科学的框架内找到答案，也无法通过实定法结构性分析指导下的具体科学方法得到回答。但这并不一定意味着何者为正义的问题完全无法在科学的——或者说客观的——进路内得到解决。但是，即便我们可以像判断哪一个是醋酸、哪一个是做地基的石头一样客观地判定何者为正义、何者为非正义，正义与法律也应当被作为两种完全不同的概念加以考虑。如果非要说正义理念在根本上具备何种效用，那我只能说，它可以成为制定良法的示范，以及在良法与恶法之间进行区分的标准。

我们还是需要思考，“什么是法律”与“什么是正义”的问题，能否通过科学，即客观的进路找到答案。

三、凯尔森对于知识的阐发

知识表现在命题中。知识包含对客体做出判断的可能性，而且这些判断必须客观上正确。或者，如凯尔森所说，命题（或者陈述、判断——在我阅读的范围内，凯尔森总是将这些术语等同起来使用）是有别于作为“意志行为”之规范的“观念行为”。这是凯尔森规范理论中最为基本的概念界分。“规范并非一种陈述，也不是一种惯例，更不是一种描述。”而命题（陈述、判断）却是一种“描述，即陈述的内涵——或者更为恰切地说，是陈述的意义——是对某事（物）存在状态的描述，也就是说某事正在发生、某物被以某种方法创制，尤其事物、生物或人类在特定情形下以某种特定方式实际做出的行为”。实然导向的陈述具有真假值属性，并且“当它们同真实发生联通，真值的维度就可以得到显现，而并不取决于我们的意志状态。如果它们的值域为真，则它们在客观上就是真实的。例如，金属受热膨胀的陈述是真的，无论人们是否施加了使它为真的意图，且对所有的认知主体而言，它都是真的”。认识到这一点十分重要，原因在于，凯尔森想要建构起“关于认知客体的判断”与“关于正义标准的判断”问的可比性。凯尔森认为，前者要求其真值对所有认知主体具有普适效力，后者的运作也展现出类似的要求，但其“只有在同判断主体发生意志关联时”才可以为真。在凯尔森看来，认知往往被视为一种精神行为或精神活动，是能够为认知主体所支配的，是一种旨在“认识自然或其他事物的真实面貌”并力求在认知层面“理性地解释它们真实存在的样态”的活动。而这些都被嵌入陈述命题中，如凯尔森所言，陈述命题生成于“从对这一审视对象的思考与认知，到对另一检验对象的思考与认知，因此，陈述命题是具有真假值属性的”。

那么，我们应当如何鉴别真实陈述与虚假陈述呢？凯尔森的回答是，真实陈述是关于实存的判断。实存或“自然是一个同因果律相联系的事实体系”。一个人只能通过“先验逻辑原则”来获取认知世界经验。空间与时间的观念为所有认知经验提供形式，而人类的感觉则为认知经验内容的填充准备条件。如果知识或理性认知是可欲的，则上述必然被包含在陈述命题所属论域内的概念系统中，这便意味着，实存的内容“能够通过特有的客观方法被探明”。因此，知识如何可能这个问题，必须关涉实存的事物本真，而绝非是理念构想。知识必须被限定为在所有可能情形中均为真的陈述命题，即陈述命题无论如何都不可能为假。

陈述命题具有真值的理据是，陈述命题内容同描述对象真实情况问的符合性。其实，陈述命题的真值完全可以通过对其自身的考察得出，而法门便在于不矛盾律的应用：建立起内部各命题问葆有逻辑一致的科学知识体系，该体系将陈述对象作为一种具有客观确定性的秩序来加以描述。对于凯尔森而言，认知“必须承担一种与其认知对象相关联的活跃、富有生命力的角色。认知自身创造出了它的客体，这种创造活动并不囿于感觉、知觉所提供的材料，而是同认知活动的内在法则保持一致”。如果认知被视作一种可以自主创制己身客体的活动，则问题由此产生：我们该如何妥善解释这一活动的成功与失败？而且，认知对象将会成为“取决于认知主体的相对范畴”，成为受认知主体组织知识讯息的体系与路径支配的范畴。这说明凯尔森意识到，“在认知主体知觉体系中生成的真值只能是相对真实的范畴”，或者说，“客体自生型的认知活动所做出的判断仅具有主观效力”。于是一切变得清晰起来，如果认知客体相对化的论断是正确的，则存在于“经验判断”与“价值判断”问的分野就消失了，它们甚至有同构化的趋向。凯尔森认为，就价值判断而言，判断主体“仅仅能够做出‘什么对于我自己来说是正义的断言”。经验判断的场域中也是完全相同的情况，凯尔森只能说烙铁对于他来说很重，此为真。然而，“对我（凯尔森）而言某事（物）是真的”这一表述很容易产生混淆，因为我们没有办法确切地知道，凯尔森说的到底是“烙铁很重”的事实，还是“他认为烙铁很重”的认知。

凯尔森明确认可了哲学相对主义的观点，即“仅仅承认相对真实与相对价值的范畴”。但他同样认识到了真值相对主义立场的风险，即对信念与知识问所存在的差异的舍弃，这也是凯尔森所想要强调的问题。

凯尔森始终坚称，他的哲学相对主义理论建基于“认知发生过程中的客观条件”。这是一种“指向知识不同领域间的相通性的真实的相对主义”。凯尔森的真值相对主义建立在“认知主体问并无差别”的假设之上，也即“不同认知主体指向同一理性认知目标的各异思维过程问——与他们的情绪反应不同——并无优越性上的差别可言;因此，进一步的假设通过主体的外在行为得到确证，即作为这些各异思维过程结果的认知对象也会保持着高度的一致性”。我认为，凯尔森并没有成功建立起他的真值相对主义。如果凯尔森的假设是一种经验假设，则这些假设完全可以被证伪。作为认知主体的个人并不是完全没有差别。我们甚至只需要简单地举出新生儿、痴呆症患者的例子便可以驳斥凯尔森的这一论点。

凯尔森认为，他的假设能够通过“认知主体外在行为”的一致性得到确证。然而，认知主体外在行为的一致性，即所有的认知主体都提出了相同的经验判断这一事实，根本无法充当判定陈述命题真假值的标准。这实际上混淆了凯尔森在其他语境下所提及的“判断的客观性同判断行为发生频率”之间的差别。但这确实就是凯尔森真值相对主义理论中固有的谬误。根据真值相对主义，“真”与“信以为真”问不存在丝毫差别。真值相对主义者必须否认在知识与信念之问存在任何差别，但凯尔森却主张此二者问的区分，并且相信他的真值相对主义理论能够为二者的界分提供运作空间。凯尔森的努力当然会失败，因为这必須以承认“真实”与“认知主体对真实的看法”之间存在差别为前提。凯尔森自己也认为，承认独立存在于人类认知范畴之外的“真实”是哲学绝对主义的核心观点。因此，凯尔森所谓的真值相对主义实际上仅仅是哲学绝对主义的另一版本。凯尔森在借助“认知行为”创制“事实问的一个共同世界”上取得成功，仰赖于分析工具的准确选取与恰当使用，但这种成功也只能算作基本成功。在我看来，凯尔森所运用的分析方式是对“真实与可能性”、而不是“非真实与不可能”进行理性洞察。陈述命题的意义与真值必须回溯到绝对正确的观念行为的源头进行考察。

当凯尔森提出“不同主体的理性认知过程并无差别”的假设时，我们就应当抱有敏锐的洞察：这或许根本不是一种“经验假设”，而是一种涉及获取关于真实的客观经验的可能性的“认识论假设”。如果这一假设成立，则所有认知主体在这个意义上是无差别的，正如康德所言，“表达与所思相一致，是完全可能的”。这样，假如将要成为认知主体，那么其在所有智识性活动中都当如一。凯尔森所指并非是确在的认知主体，而是一种理想类型，我们可以借助沃尔什的表述来阐明凯尔森的意图：“在我们都葆有足够程度理性状态的前提下，这样一种理念构设出的认知主体模型与我们中的所有人相同，或将要相同。”正如沃尔什所讲，这是一种“抽象自我”，通过判断活动实现和表达自身。于是，我们或许能够发觉，凯尔森此处的理论之所以不通顺，原因便在于他将“经验自我”同“抽象自我”混同起来。存在于客观判断与主观判断问的区别主要在于以下方面：第一，客观判断针对存在于时空中的自然事实，而主观判断所指仅关涉主观印象与主观感受;第二，如果客观判断为真，则对所有人普遍为真;而主观判断则仅仅对判断主体而言为真。

我并不打算在认同或反驳康德认知主义哲学上进行争论。我想要指出的是，凯尔森认为康德的观点暗含了认知相对主义。认知相对主义是一个原则，在其中，每一个认知主体的信念和陈述都与他自由选择的视角或概念框架相关联。如果凯尔森承认相对真值，那便意味着他也必须承认，“地球围绕太阳转”这一陈述之所以为真，是相对太阳中心说而言。同样地，由地球中心说衍生出的“太阳绕着地球转”的陈述也可能为真。于是，A命题“地球绕着太阳转”与B命题“太阳绕着地球转”会变成并不必然矛盾的两个命题。可凯尔森却指出这两个命题是冲突的，根据逻辑规则，A命题与B命题无法同时为真。A命题是正确的，而B命题是错误的。

这样，凯尔森实际上反对认知相对主义的立场：他坚称命题A的真值并非是可随判断主体及其视角的变化而变化的相对范畴，而是对所有认知主体，无论何时何地，均为绝对真实。因为所有的认知主体都生活在同一个自然世界，拥有相同的认知。我认为，凯尔森之所以反对认知相对主义立场，是因为如果反其道而行之，即坚持认知相对主义，则“关于事实的陈述”（客观范畴）与“价值判断”（随认知主体而变的主观范畴）问便再无差别可言。可如果他一以贯之地反对认知相对主义的立场，则“关于事实的陈述”与“价值判断”之间还是没有差别，因为关于事实的陈述同样是与一个科学体系相对而言的。所以，凯尔森必须承认，他所论及的不是“关于真实的陈述”，而是“关于某些真实的陈述”。这更进一步反映出凯尔森的理论无法回答，这些真实中何者为真正的真实。在相互问存有矛盾的理论之中进行抉择，就好似在存有冲突的“道德理念”问进退维谷一般。在价值冲突的情形下，例如，在战争中人们是否有义务牺牲自己的生命，或强行剥夺他人的生命，凯尔森认为，这些问题“当然不可能通过任何理性或科学的方法找到答案，因为在这些冲突观念之下潜藏的是冲突的价值判断。价值判断中所包含的消解冲突的因素并非是我们的理解，而是我们的感受、我们的期望，是情绪，而非我们意识之中的理性因素。”②在竞争理论冲突的情形下，情况基本相同。如果某一判断为真，仅仅是相对于某一理论而言，那我们根本无法通过任何理性方式在存在竞争的理论问做出选择。实际上，就凯尔森的想法来看，无法对“价值判断”与“事实判断”进行比对，因为这两种情形都需要仰赖自由平等的认知主体及他们所做出的个人选择。

四、凯尔森对于法律知识的阐发

知识必须通过命题或者判断被表现出来，相应地，法律知识也需要借助法律命题与法律判断的形式加以表达。这是如何实现的呢？凯尔森的纯粹法学理论便试图回答这一问题。就像康德一样，凯尔森始终致力于比照科学的研究范式与路径，正如对自然现象的研究所采用的进路那样，建构起关于法律现象的研究体系。科学研究以现象知识为研究对象。自然科学的研究对象是经验现象的知识，即自然事件之间客观存在的、体系化的规则性。而法律科学的研究对象则是法律现象的知识，即客观有效的规范体系。凯尔森认为，“把握认识对象的过程实际就是将其视为系统化联合体的过程。”作为法律科学独有认识对象的规范质料具有形塑规范联合体的作用，即认识某一规范就是将其作为有效法律秩序中的一部分来认知和对待，就这一点，我们都能够达成共识。

在第一部分中已然阐明，法律是一种规范，即向某一特定行为施加命令、允许或授权的人类意志行为的意义。规范内含有“应当”或者指示性的特殊意义。尽管意志行为是引入规范的必要条件，但规范的意义（应当）却无法通过处于经验主义层面的意志行为（是）得到彰显，或者说从中导出。在凯尔森看来，如果强行为之，便会陷入妄图从实然推导出应然的“自然主义谬误”。一项法律规范（一项指示或者一项应然命题）并非是“心理学或社会学意义上的命题，也并非是主观的期望与意愿，而是一种实在，即客观的法律应然性的表征”。法律规范是一门真正法律科学的构成对象，这是其独特的意义所在，也因此法律科学的独特性与自主性在于，力图建构起指向“规范的法律实存”的中立解释体系。正如凯尔森所坚持的，这并非否定法律科学同其他科学问的紧密关联，如社会学、心理学和历史学等，这些学科都能够帮助我们解决法律或者法律规范运行中存在的问题。然而，这些科学门类的研究对象都从属于实然论域，都能够运用因果律加以描述和解释;而法律科学的研究对象却从属于应然论域，其中包含的问题只能够运用效力递导原则加以描述和解释。从将法律作为一种社会现象看待的科学中析取出的判断，是关于结果的实然判断;而从将法律视为一种纯粹法律现象的法律科学中析取出的判断，却是关于结果应当怎样的应然判断。并且，實然判断与应然判断间的不同是确实存在的。

然而，凯尔森认为，辨别法律权威持有者在创制规范时的“应当”用法与法律科学家在表述法律命题时的“应当”用法，是十分重要的。法律权威意在表征指示，即法律权威的持有者以指示的方式运用“应当”。法律科学家的立场则大不相同：他们并不掌握创制规范的权威，他们的工作仅在于描述由法律权威创制出的规范。于是，在法律科学中，“应当”的用法仅仅在描述的方式下使用。这是凯尔森在下述二者之间所做的具有十分重要意义的区分：

（1）描述意义上的法律条文，描述意义上的法律规则，法律价值判断，客观价值判断或者

陈述命题;

（2）指示意义上的法律条文，指示意义上的法律规则，法律规范，客观有效的规范，去个性

化的命令或者命令命题。

第一组的各个概念中，“应当”在描述意义上使用，并嵌入以观念行为为基础、用以表达判断或陈述命题的语句中。第二组则不同，“应当”在指示意义上被使用，并嵌入以意志行为为基础、用以表达行为指引的语句中。意志行为所表达的内容构成规范或价值。由于价值的基础范畴是人类意志行为或者说是切实存在的意志行为，在它们的作用下所生成的价值往往具有专断性和相对性;而建立在“超验权威——来自于上帝或上帝缔造的自然”——的意志行为基础之上的价值则表现为“绝对”价值。

如此，凯尔森认为，“价值的科学理论的研究对象仅仅可以是，由人类意志创制而出的规范以及借助这些规范得以制度化的价值。”由于通过这些规范得以制度化的价值都是相对价值，价值的科学理论——或者说法律科学——的研究对象也只能是相对价值。而后，从科学认知的视角来看，“绝对价值”必须被排除在法律科学研究之外，因为“绝对价值只有在对绝对的、超验的上帝权威的宗教信仰的基础上才能被假定存在”。作为一种科学认知，法律科学往往在指向法律规范与主张的判断中加以表达，以对应当的指示意义做出正确解释。尽管这一判断是价值判断，它们却是并不暗含任何描述性法律规范赞成与否的客观的价值判断。这里的价值判断在其描述意义上仅仅使用“应当”这一词语。⑥它们是客观的价值判断，因为存在一种客观方法，可以使我们对这些判断的真假值状况做出令人信服的确证。而这种方法之所以是客观的，原因在于同作为意志行为客观意义的“规范的法律实存”相连通的判断以及这些意志行为本身，都是可被客观验证的事实。

另一方面，法律是一种能够推导出规范的意愿。在这一方面，凯尔森指出，“所谓由裁判者做出的判断，已经不再是逻辑学意义上的判断，而是裁判者所实际应用的规范。这一特指的‘判断实际已经成为了一种有效性仅仅囿于个案，同作为‘法律的一般规范相区别的‘个别规范”。作为规范，它们不存在真假值属性，而只能是有效的或者无效的。在这种情形下，我们同样需要一种追溯规范有效性的方法来确证规范是否为一个有效的法律规范，我们最终找到了这一方法，即基础规范。凯尔森的基础规范理论同意志行为具有根本性关联，因为只有基础规范的预设得以实现，法律权威创设带有客观意义的有效法律规范的活动方能得以完成。但是凯尔森对这一概念的使用也面临着重重困难。

例如，凯尔森将基础规范描述为费英格（vaihimger）“仿佛哲学”意义上的虚构理论的“典型”。在我看来，凯尔森基础规范这一观点的渊源——同观念行为具有关联性——能够追溯至康德理性观念的观点。根据康德的理论，理性观念“是具有问题意识的观念，作为启发式的观念拟制，我们或许可以在经验领域中奠定对认知主体理解活动的系统应用的原则基础”。在康德看来，理性观念的功能并非是实存的制度化，而在于调节我们的精神运作。这种功能具有可调节性，并用以回应以一种系统化的形式呈现我们知识的要求。理性观念“往往假定出理解活动所达致的完善知识谱系，且这种知识整合并非偶然集聚，而是具有必然性的体系化产物”。由于理性观念对认知世界已存质料仅仅履行调整功能，而无制度化功能，它无法为我们提供任何带有形而上学基础的科学。理性观念也不是“方法论问题，因为如果方法论无法帮助我们得出期望的结果，它就应当被替换”。那么，理性观念到底能够为我们带来什么呢？答案是，作为一种预设，它能够帮助我们塑造“客观、有效、必然的体系化自然联合体”。它能够为我们提供发现自然秩序的方法，“即便理性观念本身还无法确定任何事情，但它却能够被用来辨别达致‘所有可能的经验概念的体系化联合体的路径”。人们只有替换成规范这一说法，而不是“自然”这一用词，去体会基础规范帮助我们塑造“客观、有效、必然的体系化规范联合体”。而且，根据凯尔森，基础规范并不会为法律科学奠定任何形而上学，即绝对的基础。基础规范仅仅是为了寻求社会性质中的秩序（即规范）而提供方法的一种“拟制规范”，基础规范本身无法确定任何事情，但它却能够被用来辨别，达致“所有可能的法律规范”的体系化联合体的路径。根据康德，经验无法建构出“必然内含于认知客体”中的体系化联合体，但是我们可凭借理性法则对这一联合体做出先验预设。相似地，凯尔森也无法说法律规范的体系化联合体“必然内含于规范”中，而只能说法律体系联合体的效力起点是基础规范。

凯尔森坚持认为，价值是由意志行为创造的，或者说是根据确凿存在的人类意志行为获得效力。然而，只要我们谈到意志行为，就有必要区分“非个人的意志行为”与“个人的意志行为”。合法性的价值往往同意志行为相关联，“我将要……”是非个人，或者说客观意义上的“我将要……”。这种意志对于所有适法主体来说均具有相同的效力，因此，这种意志具有客观性和普遍性。在法律题域中，以这样正式的方式通过“我将要……”进行表达，是对“不矛盾律”的实现。无论何种行为，只要它体现出自我矛盾的趋向，它就是违法的;也就是说，当某一行为并无主观意义得以显露，则它也无法具有任何客观意义。而无论何种行为，只要它体现出自我一致性，它就是合法的;也就是说，某一行为的主观意义能够以客观意义的面貌得以显露。无论何种行为，只要它具有自我一致性，其作为是为了实现自我一致性，而毫无其他目的，它就能够体现出合法性或秩序的法律价值与道德价值，也即对于规范的遵从与忠实。合法性的价值往往同某些具有普适意义的社会现实相聯系，因为总的来说，法律规范能够获得社会成员的普遍遵守，且如果法律规范没有被遵守，将通过法律权威的适用加以惩戒。这是凯尔森所讲的实效原则，其陈述了“一种可检验的客观事实”。如果法律知识是可欲的，则这些客观事实构成法律质料，成为法律判断中诸多概念所包含的智识资源。价值判断表现为两种形态：一是指向“合法性之法”的法律价值判断，二是指向“正义之法”的道德价值判断。由于合法性是一种形式标准，其与经由“正义实质标准”而结成的实体价值问并无关联。这种形式标准依赖于一种“抽象意志”，并表现为具有普遍效力的客观价值的意义系统。与依赖于个体主观意志或希望，并表达主观价值意义的正义价值相比较，合法性标准对个体有效，但同时更被每一个人所主张。

凯尔森认为法律知识是可能的，并且法律知识在客观价值判断中得以表达。他的这一主张必定被限制在合法性的客观价值中，因为既然“以可检验的客观事实为条件”，那么“法律价值的存在性本身便是客观且可检验的”。由此我们能够发现，“法律价值判断实际是一种能够借助社会事实进行客观检验的判断。也正是基于此，它们才能够为法律科学所容纳。而关于正义的判断却无法得到客观检验。因此，法律科学没有它们运作的空间。”将法律科学塑造为仅承认合法性判断而排除正义价值判断的科学体系，在我看来是凯尔森的失误所在。正如凯尔森所讲，即便承认了法律科学的研究对象是能够将价值制度化的规范，也并不意味着“关于价值的判断”就是“价值判断”。同样的道理，承认神学的研究对象是上帝，也并不意味着“关于上帝的判断”就是“上帝判断”，相反，它们应当被视为“神意的陈述”，即关于超自然主体的存在性、性质与活动的断言。相似地，我们也可以找到“法律科学的陈述”，即关于自然主体的存在性、性质与活动的断言以及关于法律效能发挥的断言，例如创设作为行为标准的规范。于是，凯尔森所坚持的存在于合法性与正义问的分野坍塌了。因为凯尔森认为，合法性的价值能够普遍适用于各种类型的法律体系与政权结构，而正义价值却往往随着法律体系的变化而变化，基于此，他致力于就人类行为的客观意义给出其他的解释。这些解释并没有为了确立人类行为的客观意义而诉诸于援用心理学或社会学的资源，而是努力寻求人类行为客观意义的“法律定义”。根据这一理论，如果我们说“某一项规范是一项有效的法律规范”，便相当于在说“立法者施加了一项这样的命令”。

这一理论意味着，如果我们说某一规范是一项有效的法律规范，但立法者并没有施加这样一项命令，这显然自相矛盾。同样自相矛盾的论断还有，这是一项有效的法律规范但我们不应当遵守它，因为“有效”便意味着“应当被遵守”。根据这一理论，某些法律理论家描述法律规范时就会主张，法律规范来自于法律权威的命令，法律规范是正确的，这并非关于法律规范的两种不同看法，而只不过是关于法律规范同一种描述的两种不同表达罢了。这一理论意味着，如果说某一行为是正确的（合法的、符合法律规定的），那仅仅意味着法律权威赋予了它效力;如果说某一行为是错误的（非法的、不符合法律规定的），也仅仅因为它的效力被法律权威所禁止。法律权威依赖于预设的基础规范，这意味着如果我们不接受这一预设，认为根本不存在人类法律权威，则我们不得不接受这样一个结果，即无所谓合法（正确、符合法律规定），也无所谓非法（错误、不符合法律规定），人类的意志行为将不再具有客观意义，因为假如基础规范没有被预设并接受的话，则法律权威的正当性将不复存在。

因此，强调基础规范并非是一种武断的发明，而是“真正存在于法律意识中”，并且能够通过由人类意志行为完成效力层级定位的规范（即客观的“应当”）塑造表象，是十分重要的。我们从中能够获取的最为宝贵的资源是“合法性价值”，即通过规范的“谨慎适用”——无关其实质内容——所达致的实证秩序的维续。凯尔森认为，合法性“能够满足所有实证法律秩序的要求并且具有兼容性，无论是资本主义法律秩序还是社会主义法律秩序，也无论是民主法律秩序还是专制主义法律秩序”。正是由于合法性是所有法律秩序所共有的普遍要素，关于合法性价值的客观判断才能够获取在法律科学内生存与运作的空间;与此相反，同实质价值相关联的关于正义的判断却无此特性。法律规范的形式无需依赖于任何的人类利益，它是无处不在的;而法律规范的实质价值则是可变的，并依赖于相互冲突的人类利益诉求。这些冲突根本“无法通过理性与科学的考量找到解决方案”。而合法性价值则不同，它的相关问题可以基于理性、科学的考量找到答案。这一基础在于法律体系的圆融，也即对“观念一致性”的预设，正如合法性是基于所有一致性意志的预设一样。我们无法证明法律的圆融性，因为它本身就是一种原则，这使得证明成为一种可能;我们只能揭示一旦否定这一预设将可能面临的后果，即否定它相当于否定了“存在于信念与知识问的区分，这意味着宗教与科学问再无差别可言”。同样地，我们也无法对合法性价值做出证明，而只能揭示一旦否定这一价值将可能面临的后果，那就是无政府状态或内战将会衍生或爆发。如果一切都如凯尔森所说，则合法性价值不能够仅仅是一种相对价值。同样如凯尔森所认知的，在合法性价值能够通用于所有价值体系的意义上来说，它是一种绝对价值。但是，一旦合法性价值成为了绝对价值，则凯尔森再也不能坚持“他只认知相对真实和相对价值”的观点。当然，凯尔森认为他的纯粹法理论是真实的，不仅仅对于他个人，而是对与法相关的每一个人都是真实的。并且，合法性价值不仅仅是相对于某一个特定的法律体系，而是对每一个法律体系都具有普遍的效力。终于，凯尔森使自己陷入了自相矛盾的困局中。

五、凯尔森的正义哲学理论

凯尔森认为，他所创制的纯粹法学理论“引出了法律哲学与实证法律科学的分野”。在我看来，凯尔森为这一分野提供了两方面的论证：一方面，在于科学的研究对象是恒定客体。科学知识必须限定在具有必要真值特性的判断上，那么实证法律科学也必须符合科学的特性，其研究对象是恒定客体，即构成所有实证法律规范基础的通用结构。这种通用结构的知识通常表现为具有必要真值特性的基于假想的判断。关于规范与法律体系共通性的科学问题完全可以“毫不含糊地通过客观方法得以澄明”。首先，研究对象的状态差异使得法律科学与法哲学的区分十分必要。法律科学关涉规范判断的表达，规范又与法律体系统一体的必要性相关，而法律体系又是一个合法性的必要集合。另一方面，法哲学关涉的是规范的内容，这不需要对自身做进一步的关联。“总体来说，正义是建构社会秩序的备选范畴，而非必要范畴。”因此，“是否存在裁决正义价值冲突的客观理据”是一个开放的问题。或许这种理据在某种情形下是存在的，但仍然存在着两条截然不同的路径：一是法律科学的路径，旨在了解与描述它的研究对象;另一是法哲学的路径，旨在对其研究对象进行价值评估。

凯尔森的第二项论证则大不相同，他将关于法律规范或法律体系之正义的问题交托给法哲学回答。这一论证建立在用来证成关于正义的判断或者关于法律规范内容的价值判断的推理方法的基础之上。关于这些价值判断，凯尔森说道，“根本没有也不可能有关于正义的客观理据，原因在于：某事物是正义的或者非正义的，是一种指向终极意义的价值判断，并且这些价值判断在很大程度上依赖于主观天性，建立在我们思想的感情因素、我们的感受和希望的基础之上。它们无法像关于真实的陈述那样用事实去检验。”指向法律价值的司法价值判断能够被事实证明或客观检验，因此它们能够成为法律科学的有机组成部分。关于正义的判断却不具有此特性而无法成为法律科学的组成部分。凯尔森的论证同康德“主观感受独立于知识体系之外而存在”的观点十分相似。然而，关于正义的判断却是法哲学的有机组成部分。它受情感要素的支配，凯尔森将其称为“具有很强的主观特性”。因此，凯尔森得出结论，“截然不同甚至相互矛盾的价值判断完全可能同时存在”。这便是凯尔森的“相对主义正义哲学”理论，据此，凯尔森认为正义是“一种根据不同的价值体系而变化的相对价值”。

那么凯尔森是如何阐明自己观点的呢？是通过经验描述吗？那就意味着不同的人们根据他们的价值体系所相信的正义，却可能被其他人同样根据自己的价值体系而认为是非正义。如果是这样，那凯尔森的“相对主义正义哲学”便成为了一种社会学意义上的相对主义，其可以同认为世界上所有不同的价值体系中存在着一个终极正义原则的社会学意义上的绝对主义相比照。凯尔森想要将“关于正义的判断”与“关于合法性的判断”进行区分。前者是一种主观判断，而后者是一种客观判断。例如，凯尔森曾写道，关于正义的判断是“一种价值判断多样性的表现，人们会在不同的时间和地点，对良善或邪恶、正义或非正义做出不同的评价，因此，几乎没有可能在不同的道德秩序问建立起通用的实质价值标准”。人们通常会认为，这种社会学意义上的相对主义暗含着规范伦理相对主义，即一般认为，正义标准仅在与人们作为日常生活的一部分所采用的，即作为法律规范正义或非正义价值判断基础的价值体系发生关联时方为有效。因此，关于“何者为正义”的标准需要通过“人们相信何者为正义”来确认。同规范伦理相对主义对立的是规范伦理绝对主义，后者认为存在一种能够普遍适用于所有法律规范与法律体系的正义标准和理据。我们必须坚持在“人们相信何者为正义”意义上的“标准”与“不论人们是否相信，何者为正义”意义上的“标准”之间存在区别，这也是绝对主义者所坚称的。有时，规范倫理绝对主义会被视为“社会学意义上的绝对主义”的追随者，他们提出经验性的主张，认为正义的终极原则并不会随着法律体系的变动而变动，而仅会借助于某些具体原则与标准得以贯彻。

基于上述界分，我们或许能够探查清楚凯尔森对待“合法性判断”与“正义判断”的不同态度。关于合法性的判断——作为一种规范判断——建基于社会学意义上的绝对主义;关于正义的判断——作为一种规范判断——建基于社会学意义上的相对主义。这同凯尔森所认为的，合法性的存在能够通过比照发生在时间与空间中的人类意志行为的关联事实而进行客观检验的观点相一致。意志行为的基础是秩序的终极原则或者人类利益冲突的调处原则。但是通过相似的方式，正义的存在能够通过比照发生在时间与空间中的人类意志行为相关联的事实进行客观检验。同合法性相比区别在于，正义所关涉的是规范的实质价值，而对此我们没有共识。在两种情形之下，我们所检验的，一是从属于实然论域的行为，二是从属于应然论域的行为表现。所谓行为表现，即人们关于何为合法的、何为正义的信念。凯尔森坚定不移地认为，“正义的标准，如同真理的标准一样，当然无法在正义的现实表现或者正义价值判断的表象中觅得踪迹。”

而且，就凯尔森的观点来看，确实存在着“无法消除的二元对立，即‘应当不能简化为‘是，‘是也并非来自于‘应当，因为二者无法互相推导而得出对方”。于是，为了保证理论的圆融性，凯尔森不得不放弃他所认为的——“通过与合法性判断情形下的社会学意义上的绝对主义，或者正义判断情形下的社会学意义上的相对主义相比照，合法性是一种客观价值，而正义是一种相对价值”的——观点。这样一来，凯尔森就必须转向他处寻找支持己身“相对主义正义哲学”的依据。

由此可见，凯尔森为其规范伦理相对主义所寻找的依据建立在关涉人类理性或理性知识范围的元伦理学的考量之上。凯尔森认为，理性知识仅仅当客观且令人信服的方法存在时才是可能的。这种方法由逻辑原则的应用及某些自证原则的确立所组成;就法律而言，这便意味着基础规范与效力递导原则的确立。正如凯尔森在其他语境中所言，这些方法的运用意味着关于合法性的判断“不仅仅与判断主体相关联时能为真，而是对所有人，在任何时间、任何地点均为真”。可是这种方法却无法应用于关于正义的判断。关于正义的判断做出相似的主张去“表达一个客观价值。根据它们的意义，它们所指称的对象具有普遍价值。它们预先假定一种客观有效的规范”。然而，这种客观有效的规范无从发现。因此，关于正义的判断并不具有独立于特定主体心理境况的客观意义。相反，它们仅具有主观意义。关于正义的判断“仅仅是主体对某些认识对象情感态度的直接表达”。如果凯尔森对道德术语——例如正义——的意义分析是正确的，那么他关于正义判断的观点已然属于自然主义立场。根据自然主义的观点，价值是一种事实;道德术语的意义完全可以通过道德领域外的术语——人们的情感态度——加以分析和定义。这将会使凯尔森的正义哲学成为心理学、社会学甚或社会心理学的一个分支。正义的存在将随之成为一种由个体、群组或社会所实际采用之价值判断标准的事实问题。然后，对正义存在的否定将真的毫无基础。但是，正义作为一个事实存在是一回事，而正义作为一个价值存在则是另一回事。如果凯尔森的理论是圆融的，则他不能将“人们相信何为正义”意义上的标准，弱化为“何为正义”意义上的标准。换言之，我们不可能将正义的法哲学问题弱化为社会学或心理学问题。如果凯尔森这样做了，则他在“应该为何”来自于“实际为何”这一断言中，犯下了严重的错误。

我认为凯尔森的确是自相矛盾的。如果凯尔森对于道德术语的意义分析是可接受的，则其法哲学思想便无法保持自足性。凯尔森认为法哲学是一门自足的学科，在这种情形下他必须放弃他自己对正义这一术语的意义分析。如果从另一方面看，他接受了自己关于正义的意义分析，那么他只能说“正义对于我（即凯尔森）来说是什么”，而这句话只能说明，凯尔森觉察到了他对于一个法律规范有着某种情感。那就是全部。凯尔森处于某种感情状态，这对于他是一种事实存在。为什么凯尔森要不厌其烦地提醒他人注意他思想中的情感状态呢？凯尔森的答案是，将我们的价值判断“证成或理性化”为一种客观价值表达的需要。然而，这种价值判断的证成仅相对于个人而言，或者将其一般化，这种价值判断的证成是相对于人们所生存的社会或文化而言。所以，完全可能出现这种情况：某一价值判断，例如人类的生命价值，对于某一主体、某一社会而言具有正当性，但对于另一些主体、另一些社会而言却不具有正当性。这些相对的正当性方案必然导出客观道德知识的存在，而对这一问题凯尔森却在逻辑上无法确定。最终，人们关于何者为正义、何者为非正义的主观感受成了仅存的标准。所以凯尔森才要区分感知与信念层面的正义与事实层面的正义。凯尔森否认能够适用于所有个体、所有社会且无时间限制的正义的绝对标准的存在。假如存在任何关于正义的客观知识，则这种标准是必要的。关于这种标准，凯尔森断言，“正义的标准，如同真理的标准一样，当然无法在正义的现实表现或者正义价值判断的表象中觅得踪迹”。基于此，我们很难谈及关于何者为正义、何者为非正义的科学知识以及正义的概念，而只能论及关于何者为正义、何者为非正义的不具有科学特性的知识或信念以及关于正义的构想。人们在自己所处的社会中所信奉的正义，通常会认为其具有普世的正义价值。他们相信全人类正义只有一个真正的概念，而且这个真正的概念就是他们所信奉的正义。这往往会导致文化偏见与教条主义，而这是凯尔森坚决否定的立场，因为这种立场会导致政治绝对主义，这是“专制、独裁、非民主的同义词”，也即意味着社会成员自由与平等的全面沦丧。于是，凯尔森假设道，如果我们相信在正义与否之间存在着绝对的道德区分，那么我们已然陷入了教条主义与独裁主义的误区。依凭绝对正义理念，我们将给独裁主义与极权主义国家提供存在的理由，它们将会把绝对正义理念投入政治实践的运作中。

如果我们要反对凯尔森的观点，那或许可以说，他的失误在于没有能够明确区分“无例外适用主体的绝对主义”——或许我们也可以称此为“伦理客观主义”——与“无例外适用情形的绝对主义”。后者关涉的是道德规范的内容，认为道德规范的内容“在所有可能的情形下”都是行之有效的。凯尔森认为道德判断客观性的观点与后者意义上的绝对道德规范的信念——例如只存在一个永恒的真正的道德准则，其条款必须在任何时间对所有社会中的任何人恒久适用——有着密切的联系。这种形式的绝对主义是凯尔森所拒绝的。他将这种形式的绝对主义同另一种形式的绝对主义（即伦理客观主义）区别开来。伦理客观主义认为，存在适用于所有主体的普世道德规范，但是一方面在道德规范适用过程中存在例外，另一方面道德规范本身也可能存在一定种类的例外。凯尔森对绝对主义的两个版本做了区分，同时，他既拒绝关涉道德规范内容的绝对主义，也拒绝伦理客观意义上的绝对主义，但这显然容易造成误解。④我们采信客观主义意义上的伦理绝对主义，同时因为忽略了对法律规范道德评价具有十分重要意义的情形而反对“无例外适用情形的绝对主义”观点，这在逻辑上讲是可能的。同样，无论人们生存的社会如何，这一评价的基础对所有人都是通用的方法。但是，采信伦理绝对主义（即伦理客观主义），同时又认同最終诉求的道德判断只能被情感因素所左右的观点，则在逻辑上无法成立。正如凯尔森强调的那样，后一种观点说明不可能存在一种既能够确立客观性评价，又能够确立实存判断真值的通用方法。