办理涉黑犯罪中亟须注意的几个问题

吕健 吕思源

>>视觉中国供图

扫黑除恶专项斗争正在如火如荼地开展当中，该项斗争对于净化社会空气、增强人民的安全感、促进社会稳定等方面发挥了重要的作用。

在办理黑社会性质组织犯罪的过程当中，由于这是一个较为严重的罪名，因此它的适用，应当更加严格。

习近平总书记指出：“要懂得‘100-1=0’的道理。一个错案的负面影响，足以摧毁九十九个公平裁判积累起来的良好形象。执法司法中万分之一的失误，对当事人就是百分之百的伤害。”100-1=0，也就是说，在扫黑除恶斗争中，一个冤错案，就会使所有的努力付诸流水。最高人民检察院检察长张军指出，要把全面依法治国的总要求落实到扫黑除恶专项斗争的各方面，坚持实事求是，既要依法严惩、从严从重，进一步加大办案力度，更要客观实际。是黑恶势力犯罪的，一个不放过，不是的，绝对不迁就凑数。

笔者认为，在办理黑社会性质案件中，必须注意如下问题：

执法程序要经得起推敲

扫黑不能黑扫，因此在扫黑当中必须注意程序的合法性和公正性，在实践当中，存在着一些程序违法的行为，其中比较突出的，有违法适用指定监视居住的行为。监视居住，其立法本意要比刑事拘留轻得多，但是有些办案机关却随意地滥用指定监视居住制度，变成该制度在实际上严于刑事拘留制度。

刑诉法第73条明确规定，对于被告人没有居所的，可以适用指定监视居住。但在司法实践当中，却有办案机关将有合法居所的当事人，也作为没有居所的当事人予以指定监视居住，让他们居住在一些废弃的学校旧址或其他一些场所，24小时进行看管。有的被违法适用指定监视居住的对象因受不了折磨，对办案人员提出质疑：“为什么比看守所还难受？”办案人员竟堂而皇之地呵斥：“把你关到这里来，目的就是要叫你比在看守所难受！”这完全违背了指定监视居住的立法本意。对于这种以牺牲法律为代价的做法，应当及时制止，严肃查处，以免造成严重损害法律尊严的不良影响。

黑社会性质组织特征的认定

第一，对于组织特征的认定。

在司法实践当中，对于个别的罪名，比如寻衅滋事、非法拘禁、窝藏罪等罪名，被告人如果确有犯罪，通常都能够认罪、认罚，但是，对于黑社会性质组织罪，绝大多数的被告人都不认为自己犯有该罪。究其原因，很大程度上是因为他们对照了黑社会性质组织犯罪的组织性特征的法律规定，认为自己并不符合黑社会性质组织的特征。

对于黑社会性质组织的组织特征在认定上应当严格地加以把握，黑社会性质组织的组织性，具有高度的严密性。

首先，它必须存在着一个组织。该组织何时建立，如何建立，有何建立的标志和程序，都要有确实充分的证据证明。

其次，该组织内部具有严格的层次性，层级森严，并有明确的帮规帮纪。不能够将一般公司的工作纪律或者朋友之间交往时相互之间的一些要求，上升为黑社会的帮规帮纪。

如果说，该所谓的纪律，对于行为人并没有约束力，他们入会不需要履行一定的手续，退出也不需要向谁请示，不需要经过批准，在里面的时候也没有受到他人的严格控制，没有受到纪律的制约，没有惩罚措施等等，均不能认定具有黑社会性质组织犯罪的组织性，不能够随意地降低标准。

在司法实践当中，有些地方将不得迟到早退、24小时要开机、不能偷懒、要随叫随到、不能吸毒等等，都作为黑社会性质组织的帮规帮纪，显然具有扩大化的嫌疑，这显然是错误的。

在组织性特征当中，一般要求有三个以上的骨干以及若干个其他参加者。那么，这三个骨干，一般要求是同时期存在的。黑社会性质组织存在的时间都较长，那么不能说每个阶段有一个骨干，加起来有三个骨干，这就有意“凑数”，这样的做法，亦显属扩大化。因此，必须要求每一个时期都具有三个以上的骨干，才能认定具备黑社会性质组织的规模。

第二，关于黑社会性质组织的经济性特征。

黑社会性质组织的经济属于黑经济，简称黑财。黑财的特征是，每个黑社会性质组织的成员，他们所赚到的钱，都要交给组织统一支配。

在最高法的指导案例当中就有指出，如果是大家一起合伙做生意，赚到钱以后就地分配，这就不属于黑社会性质组织的经济特征，而必须是要把钱交给组织统一支配，这才符合黑社会性质组织的经济性特征。并且，该组织具有靠黑势力形成的较强的营利能力。如果不仅没赚到钱，还欠了好多钱，不具备经济实力的，另外合法的营利，当然也不能认定具有黑社会性质的经济性特征。

如果是各管各的，各自的钱财都是独立的，相互之间根本没有经济上的隶属关系，那么，这种情形当然也不符合黑财的特征。而且黑财通常都是通过违法犯罪活动取得的，因为黑社会性质组织成立的目的就是有组织地进行犯罪，那么黑财也应该是违法犯罪所得。

第三，黑社会性质组织的行为特征。

黑社会性质组织的行为特征是以暴力和威胁为基础的，但是，实践当中往往也有扩大化的倾向，有些地方将打了几个耳光升格为犯罪，这是不可取的。

事实上，黑社会性质组织所要求的暴力和威胁，应当是较严重程度上的暴力和威胁，也就是说该组织所实施的犯罪活动，很大部分都是以暴力和威胁为基础的，而不是一起或少数几起案件是以暴力和威胁为基础。这种暴力和威胁也不是轻微的，而应当是程度非常严重的，并且是有组织的实施的暴力和威胁，而不是偶发性的暴力和威胁。

第四，控制性特征。

这里的控制性特征，对于控制的标准也要严格地把握。不能说控制了一个公司，就认为是实现了非法控制，而必须是对一个行业整体进行了非法控制，或者是在一个区域内，造成了非常严重的社会影响。这需要广泛地收集证据，而不能光凭少数几个证人的意见，就说已经具备了控制性特征。对于程度不够的，决不能放宽要求，强行认定为构成非法控制特征。

黑社会性质组织的本质特点

黑社会性质组织的本质是有组织的犯罪，其犯罪具有多样性，而且具有反社会的目的，破坏现有的社会秩序，实现对一定行业或区域的一种非法控制状态。也就是说它在一定程度上是可以对抗公权力的。

对于那种以攫取经济利益为目的而建立的犯罪组织，与黑社会性质组织存在目的上的区别，因为它不以反社会和破坏社会秩序为自己的目的。

黑社会性质组织，是以违法犯罪和破坏社会秩序为目的，围绕这个目的，它有组织地进行了各种各样的犯罪，犯罪形式五花八门，往往多达二三十种。

而在司法实践当中，有些地方，把仅有三四个犯罪的，也确定为黑社会性质组织犯罪，明显具有降低要求的倾向，这是不符合黑社会性质组织的本质特征的。有些地方把没有形成组织的零星的几个人，捆绑在一起，把他们的犯罪叠加在一起，就作为黑社会性质组织的犯罪，这也是完全错误的。

组织犯罪和个人犯罪的区分

应当是组织的主要成员共同商量实施的行为，才能作为组织犯罪的行为，对于那些组织的主要领导根本就不知情的行为，则不能强加到主要领导的身上。因为，没有犯罪故意，是不能承担刑事责任的，对于那些他们不知晓的犯罪，他们当然不具有主观故意，也就不能够要求他们承担相应的刑事责任。

总而言之，对黑社会性质组织的认定，必须非常慎重，不能够随意地降低标准或者拔高标准，以免造成冤错案。因为每一个被告人身后都有一个家庭，一次错误的刑罚，会给一个家庭带来灭顶之灾。

黑社会性质组织犯罪，作为一种严重的反社会罪行，其认定尤其要慎之又慎。当前特别要防止扩大化，以前运动的扩大化，给我国造成的沉痛教训应当记取。只有这样，我们国家的依法治国才能够顺利进行，人民才能安居乐业，国家才能长治久安，早日实现我们国家的伟大复兴。