表见之被代理人可归责性探讨

于冬梅 刘馨琪

【摘   要】 表见代理是我国民法中一项重要的民事法律制度，其构成要件早在《合同法》的起草过程中就产生了两种学说，现在法律 对于表见代理的构成要件中是否应当考虑被代理人可归责性因素仍然留白。随着市场交易的快速发展，交易安全的考虑越来越 受到人们的重视，表见代理的案例也逐渐增多，表见代理制度本身的缺陷也随之显现，为弥补缺陷应当将被代理人的可归责性因素 加入到其构成要件之中且应参照风险归责的标准予以判断。

【关键词】 权利外观;表见代理;可归责性;风险归责

A probe into the attributability of the agent

who appears to be the subject

Yu Dongmei   Liu Xinqi

（Heilongjiang University 150080）

[Abstract]  Apparent agency is an important civil legal system in China's civil law. Its constituent elements have two theories in the drafting process of Contract Law. Whether the attributable factors of the principal should be taken into account in the constituent elements of apparent agency is still blank. With the rapid development of market transactions， people pay more and more attention to the consideration of transaction security， and the cases of apparent agency are increasing. The defects of apparent agency system itself also appear. In order to remedy the defects， the attributable factors of agents should be added to its constituent elements and should be judged by referring to the criteria of risk attribution.

[Keywords] appearance of rights; agency by estoppel; accountability; risk liability

1  提出问题

所谓表见代理，实际属于无权代理，但因代理人与被代理人的先前行为或者某种特殊关系，致使代理人呈现出拥有代理权的表象 ，这实际上就是所谓的权利外观，使得相对人相信该无权代理人拥有代理被代理人的资格，有权代表被代理人与其发生法律行 为，此种行为与有权代理会产生相同的法律效果。

表见代理是我国民法和交易中一项重要的法律制度，但表见代理的构成要件理论界一直存在里那个中分不同的声音，在学术界目前确定为“单一要件说”和“双重要件说”两种对立的说法：“单一要件说”认为表见代理的成立仅要求相对人代理人享有代理权 且该种信赖不存在过失; “双重要件说”认为表见代理的构成还应该包含被代理人对权利外观的发生存在过失[1]。可以看出两者之 间的共同点在于都要求相对人善意且无过失，争议的核心则可以总结为表见代理的构成要件是否应该将被代理人的可归责性列入其中。

现在学术届仍存在的一个重要的争议问题即表见代理的构成要件是否需要考虑被代理人的可归责性。关于表见代理被代理 人可归责性这个争议，笔者持赞同意见，即表见代理的構成要件应当包括被代理人的可归责性，因此，本文通过对理论界的各个学 说的研究思考，尝试得出对表见代理构成要件的看法和结论，希望有所裨益。

2  表见代理构成要件

2.1  表见代理的构成要件

第一，须代理人无代理权。关于表见代理究竟是有权代理还是无权代理，目前主流观点认为表见代理应当属于无权代理，这一点在《民法总则》以及《合同法》都可以得到应证。《民法总则》第172条规定，表见代理的情形包括行为人没有代理权、超越 代理权或者代理权终止，以上三种情形均属于无权代理。此处所谓无代理权，是指发生代理行为时无代理权，对于该无代理权人此 前是否曾经拥有代理权，或者是否有实施其他法律行为的代理权，在所不问。

第二，须该无权代理人有被授予代理权的权利外观。存在权利外观，是成立表见代理的重要依据，如果代理人与被代理人之间 不存在被授予代理权的行为或者假象，便不会发生无权代理的行为。[2]。

第三，须相对人有正当理由信赖该无权代理人有代理权。我国相关法律条文对该要件的表述均采用"相对人有理由相信"的表 述，此处应理解为“相对人有正当理由”相信无权代理人拥有代理权。若相对人知道该代理人不享有代理权，而仍然与其定力法律 行为则不能成立表见代理。并且，不仅需要相对人信赖，还须相对人的信赖理由具有正当性，至于如何判断正当性需要依据具体实施的法律行为进行判断。

第四，相对人必须基于对代理人的信赖，而与被代理人之间发生法律行为。相对人本意是与被代理人之间订立合同、发生 法律行为，因基于信赖代理人拥有代理权而与代理人之间发生法律行为。即使相对人有正当理由相信该无权代理人系有权代理 ，但是相对人没有与行为人成立法律行为或者发生的法律行为并不基于此种信赖，该种行为也不属于表见代理调节的范围[3]。

2.2  表见代理构成要件的反思

表见代理制度的目的，就是在无权代理中基于特定的价值考量，将其中一些类别直接认定为与有权代理具有相同效果从而达到 被代理人与相对人之间的利益平衡。但是，如果代理的范围过大，显然与意思表示原則相冲突。

是否将被代理人的列为表见代理必要的构成要件也曾引起了充分的关注和热议。基于此学术界有“单一要件说”和“双重要件 说”两种对立的观点：前者认为表见代理的成立仅要求相对人代理人享有代理权且该种信赖不存在过失;后者认为表见代理的构成 不只要求相对人善意且无过失，还要求被代理人对权利外观的发生不能及时止损或者存在过失。

立法者初衷是好的，但是在表见代理制度适用的过程中也暴露诸多问题，比如表见代理制度的滥用以及该项制度成为行为人逃 避责任的保护盾，因此我们有必要对表见代理制度进行反思，具体而言就是表见代理的认定也即对表见代理的构成要件进行反思 。从上述表见代理构成要件的分析可以看出我国表见代理制度没有考虑被代理人可归责性的因素，虽然法官在审理表见代理的 案件过程中可能会予以考虑，但是这对当事人来说会带来诸多不便。

3  表见代理被代理人的可归责性的确立

从民法基本原则的角度看，仅考量相对人是否有理由信赖无权代理人有代理权的单一角度未免有些狭隘，这不符合民法的公平原则;虽然被代理人承担责任后可以向无权代理人追偿，但在现实生活中往往存在无权代理人无从寻找，或无权代理人无偿还能力 ，所有的风险均由被代理人承担并没有充分的理由，也不符合民法的公平原则。

从意思自治原则角度看，如果权利外观的发生属于被代理人不可控制的风险而要求被代理人承担责任，这是对私法意思自治的极大冲击。

从具体法条来看，“相对人有理由相信”并未完全将代理人的可归责性排除在表见代理的构成要件之外。相对人有理由相信“含义丰富，其文义范围更为宽泛，属于不确定概念，因而我国法律对其的界定也无严格规定，在实际应用中法官对于不确定的概念有 着一定的自由裁量权，会将各种因素考虑其中，作出综合分析判断。”因此，“被代理人可归责性”是“相对人有理由相信”的具体含义中的应有之意。

在比较法的意义上，表见代理制度构成要件不能得出我国表见代理制度构成要件的应然性，但是这至少为我们研究表见代理的 构成要件提供了方向和可以参考的依据。表见代理制度涉及到被代理人意思自治以及相对人合理的信赖利益保护两种不同的价 值取向，两种价值都值得保护没有绝对的优先，在两种价值之间如何平衡就成为被代理人可归责性确立不得不考虑的问题。

4  被代理人可归责性的判断

被代理人可归责性的确立会带出另一个新的论题，就是被代理人可归责性的判断。信赖合理的判断不是有或者无的问题，而是 程度的判断。随着我国法律对交易安全的重视提升，表见代理的适用范围也逐渐扩大[4]。受这一趋势影响，被代理人可归责性的认定标准也呈现出一个由强到弱的变化趋势，不断有学者提出新的认定标准。被代理人的可归责性从强到弱似乎呈现出“过错 —危险的引起或强化—关联性”的顺序。

目前理论界主要有三种学说，分别是“过错说”、“关联说和诱因说”、“风险说”。笔者比较赞同风险说，现代社会是个组成结构及 其复杂的风险社会，快节奏的交易行为也明显增加了交易的商业风险引发的商业风险也明显增加。关于风险责任分配的具体问 题，学者认为可以从被代理人是否作存在容易引发第三人误解的风险行为[5]。从权利外观的角度来看，风险说的重点在与考察权 利外观所导致的风险是否应当由被代理人承担，较之于过错责任风险说更加的严格，其判断的标准是参与者最佳的行为要求而非 一般的注意义务。从逻辑和连贯性的角度的来看风险说更具有说服力，风险说的归责原则其第一步就是对相对人和责任承担着 就风险配置进行比较，从综合权衡的角度来看风险说强调的风险归责，其核心的意图在于放弃任何一种单一化可能性归责方式尚 未思考方法，划定多种的可能因素，以实现动态的交易安全和静态权利维护之间的综合权衡。

5  结论

本文主要观点可以概括为以下两个方面： （1）对于表见代理是否以被代理人可归责性为构成要件，笔者持肯定态度，理由有以下几点：

第一，从民法基本原则的角度看，仅考量相对人是否有理由信赖无权代理人有代理权的单一角度未免有些狭隘，这不符合民法的公平原则;虽然被代理人承担责任后可以向无权代理人追偿，但在现实生活中往往存在无权代理人无从寻找，或无权代理人无偿 还能力，所有的风险均由被代理人承担并没有充分的理由，也不符合民法的公平原则。

第二，意思自治原则作为民法的核心原则，从该原则角度看，表见代理制度仅仅是方对于交易安全的一个让渡，但是如果权利外 观的发生属于被代理人不可控制的风险而要求被代理人承担责任，这是对私法意思自治的极大冲击。

第三，从具体法条来看，“相对人有理由相信”并未完全将代理人的可归责性排除在表见代理的构成要件之外。“相对人有理由相信”含义丰富，其文义范围更为宽泛，属于不确定概念，因而我国法律对其的界定也无严格规定，在实际应用中法官对于不确定的概念有着一定的自由裁量权，会将各种因素考虑其中，作出综合分析判断。因此，“被代理人可归责性”是“相对人有理由相信”的具体含义中的应有之意。

关于被代理人可归责性的认定标准，笔者赞同“风险说”，理由如下： 第一，风险说提供了一种综合权衡的思路，是动态的交易安全和静态的权利维护之间的综合权衡。 第二，较之于过错责任风险说更加的严格，其判断的标准是参与者最佳的行为要求而非一般的注意义务，其逻辑和连贯性的角度的来看风险说更具有说服力。

参考文献：

[1] 尹田.论表见代理[J].政治与法律，1988，（6）：28-30.

[2] 李梦彤.表见代理中本人可归责性要件的实证研究[D].北京.中国社会科学研究生院，2017，9.

[3] 梁彗星.民法总论（第五版）[M].北京：法律出版社， 2017：244-247.

[4] 陈甦，谢鸿飞，朱广新.民法总则评注（下册）[M].北京：法律出版社，2017：1226-1231.

[5] 杨代雄.表见代理的特别构成要件[J].法学，2013，（2）：58-69 .