应充分尊重股东的适当意愿

周明

我国《公司法》仅仅界定了董事是董事会的组成成员，由股东会选举产生，没有对董事的法律地位做出规定。对此，有日本和我国台湾地区的“委任说”，认为董事是公司的受任人，根据公司的委任管理公司事务;有英美的“代理说”，认为董事是公司的代理人，代表公司对外签订合同，承担代理人的义务和责任;有大陆法系的“代表说”，认为董事是公司的代表人，董事的行為即公司的行为。从这些理论来看，董事必须对公司、股东承担一定的责任。通常，董事的勤勉义务和忠实义务是两大责任。但是，不论是从理论还是实践的角度，由于董事的产生、公司文化、习惯等，造成了董事责任的多样性。其中，对于由股东外派的董事是否具有完全独立的决策权力，或者在哪些事务的决策上享有独立权，或者其决策是否需要授权等问题上，存在一些争议。

对于外派董事的决策问题，笔者认为，主要还是依赖于选聘其作为董事的股东的意愿，同时，结合股东之间的约定，如公司章程、增资协议等来确定其权利义务边界。在具体决策时，外派董事应充分尊重股东的意愿、股东给予其派出董事的授权范围——与股东之间的契约。如在获得董事会议题时，外派董事应考虑股东的授权范围，在授权范围内，考虑对股东有利的方式进行决策;如超出授权范围，则应向股东充分征求意见，并结合前期股东之间的约定，向股东提出决策建议，经股东授权后进行决策。对于外派董事的自由裁量权问题，要分清自由裁量的范围，比如对公司提出与自身专业相符合的专业意见和建议;对一项正在讨论事项提出自己的主张看法;对公司不当行为的监督、制止和报告等。

然而，当出现这些现象时——股东单位的“意愿”本身违背股东之间的约定，违反公司章程和其他约定，或者股东单位利用优势地位损害其他中小股东的利益，甚至涉嫌违反相关法律法规的规定，外派董事是否仍应遵守与股东之间的契约，按股东的意志行事呢？实践中，确实有董事因不当行为受到法律制裁，其中不乏董事陈述其不当行为是由其股东单位授意的。面对这种情况时，外派董事的个人职业素养就显得尤为重要，外派董事不仅不应按照股东单位的非法诉求行事，还应指出其不当和违法行为可能导致的后果，说服股东单位改变其想法。如果股东单位“意愿”涉嫌违反法律法规而不愿意改变，保护外派董事个人的办法，或许只能是对供职单位“用脚投票”了。

总之，外派董事应更多地尊重与派出其作为董事的股东单位的“意愿”。同时，外派董事应提高自身的职业素养，在执业时向股东单位提出更多好的建议和意见，在出现违法违规事项时，外派董事需要规避其职业风险。