创业板上市公司知识产权问题研究

2019-06-03张武军张唯玮贾晨

会计之友 2019年7期

张武军张唯玮贾晨

【摘要】创业板上市公司主要定位于“三高五新”的创新型中小企业，这些企业的特点与知识产权有密切联系，知识产权保护水平對其自身来说非常重要。文章阐述了知识产权对企业实施上市的价值，探析知识产权在公司上市中的内涵和外延，研究了上市公司知识产权现状，分析上市公司知识产权存在的问题，探明相关主体在知识产权中能够发挥的作用及其实现条件，进而提出了设置知识产权种类、数量的最低指标，规定拟上市公司须拥有与主营业务相关的核心知识产权，设立知识产权专门机构等建议，为上市公司知识产权的保值和增值提供支持。

【关键词】创业板; 上市公司; 知识产权

【中图分类号】 D923.4 【文献标识码】 A 【文章编号】 1004-5937（2019）07-0074-08

一、引言

创业板又称二板市场，是指专为暂时无法在主板上市的中小企业和新兴公司提供融资途径和成长空间的证券交易市场。创业板出现于20世纪70年代的美国，兴起于90年代，曾孵化出微软等一批世界500强企业的美国纳斯达克市场最具代表性。在创业板市场上市的公司大多从事高科技业务，具有较高的成长性，往往成立时间较短，规模较小，业绩也不突出，但有很大的成长空间。可以说，创业板上市公司最显著特点就是公司成长性和自主创新能力，而企业所申请的专利数量和质量是最能直观反映公司创新能力的主要指标。但目前因为存在专利数量这一指定披露内容，有的企业在上市前突击申请实用新型专利和外观设计专利来弥补专利数量的不足，而最能反映企业创新能力高低的发明专利数量在我国创业板上市公司中还比较少。中国证监会发文，要求对首次公开募股（IPO）的公司进行全面核查，核查内容包括专利、商标等重要事项。因此一些公司因专利问题暂缓IPO，掀起了中国证券市场的“专利门”。

二、创业板概述

（一）创业板的概念

创业板，又称二板市场（Second-board Market）即第二股票交易市场，是与主板市场（Main-Board Market）不同的一类证券市场，专为暂时无法在主板上市的创业型企业、中小企业和高科技产业企业等需要进行融资和发展的企业提供融资途径和成长空间的证券交易市场，是对主板市场的重要补充，在资本市场有着重要的位置。

创业板与主板市场相比，上市要求往往更加宽松，主要体现在成立时间、资本规模、中长期业绩等方面。由于新兴的二板市场上市企业大多趋向于创业型企业，所以又称为创业板。创业板市场最大的特点就是低门槛进入、严要求运作，有助于有潜力的中小企业获得融资机会。

在创业板市场上市的公司大多从事高科技业务，具有较高的成长性，但往往成立时间较短，规模较小，业绩也不突出，但有很大的成长空间。可以说，创业板是一个门槛低、风险大、监管严格的股票市场，也是一个孵化科技型、成长型企业的摇篮。

创业板GEM（Growth Enterprises Market）board是地位次于主板市场的二级证券市场，以NASDAQ市场为代表，在中国特指深圳创业板。在上市门槛、监管制度、信息披露、交易者条件、投资风险等方面和主板市场有较大区别。

（二）创业板在中国的发展历程

在中国发展创业板市场是为了给中小企业提供更方便的融资渠道，为风险资本营造一个正常的退出机制。同时，这也是中国调整产业结构、推进经济改革的重要手段。二板市场和主板市场的投资对象及风险承受能力是不相同的，在通常情况下，二者不会相互影响，但由于它们内在的联系，反而会促进主板市场的进一步发展壮大。对投资者来说，创业板市场的风险要比主板市场高得多，当然，回报可能也会大得多。

1999年1月，深圳证券交易所正式向证监会提交了创业板立项报告;同年3月，中国证监会第一次明确提出了“可以考虑在沪深证券交易所内设立科技企业板块”。2000年4月，周小川表示，中国证监会将会尽快成立二板市场;同年10月，深市停发新股，开始筹建创业板。在2001年初，以纳兹达克市场为代表的全球股票市场出现单边下跌，红极一时的网络股泡沫破灭，引发了股票市场的一度混乱。因此，中央高层认为股市尚未成熟，创业板计划搁置。2002年，成思危提出以中小板作为创业板过渡的“三步走”建议。2003年10月，党的十六届二中全会决议通过，提出推进风险投资和创业板市场建设。随后，证监会同意深交所设立中小板，并于2004年6月，深交所恢复新股发行，8支新股在中小板上市。2006年，尚福林表示适时推出创业板并于次年3月表示要积极稳妥地推进创业板上市。同时，国务院批复了以创业板市场为重点的多层次资本市场体系建设方案，温家宝总理也指出建立创业板市场。2008年3月，创业板《管理办法》（征求意见稿）发布。2009年3月31日，中国证监会发布《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》，于2009年5月1日起实施。2009年7月1日，中国证监会首次发布实施《创业板市场投资者适当性管理暂行规定》，投资者可从7月15日起办理创业板投资资格。2009年10月23日，我国创业板举行开板启动仪式，首批上市的28家公司以平均56.7倍市盈率于2009年10月30日登陆我国创业板。

三、创业板上市公司的知识产权现状

在企业上市领域，监管部门日益强化对企业无形资产价值特别是知识产权价值的审查和监管力度，提高拟上市公司的成长性、创新能力、企业技术现状和研发水平，提出将企业业务与技术发展相关知识产权的权属和价值情况，将知识产权用于产品生产和业务运营方面的经济及法律风险等信息的披露要求。这些在客观上为相应的中介机构开辟了一系列知识产权评估的服务市场。从目前情况来看，对企业上市阶段提供知识产权评估服务的机构主要包括律师事务所、资产评估事务所以及上市发行的保荐机构。

根据统计数据，截至2018年1月，中国创业板市场共有711家上市公司，这些创业板上市公司的总股本达到3 267.8亿股，创业板上市公司所发行股票的总市值超过52 265.24亿人民币[ 1 ]。这些数据表明，创业板发展迅猛，头顶“三高”的光环，造就了无数个资本神话。同时，为企业上市提供的专业服务机构也借此获得了巨大的经济利益，开辟了广阔的业务市场。

（一）律师事务所提供的知识产权服务

根据现行创业板上市的相关规则，拟上市公司应该聘请律师为其发行上市提供评估服务，并依法出具律师工作报告及法律意见书。就发行人律师提供的知识产权评估服务而言，其应该为企业上市提供如下知识产权评估服务：

1.知识产权资产信息的核查与披露

律师应在出具的法律意见书及律师工作报告中核查并披露拟上市企业拥有的商标、专利、专有技术等知识产权的具体情况，包括知识产权的数量和构成、权属情况、他项权状况。

2.核查股东以知识产权出资的真实、合法性

如发行人股权沿革历史上曾经存在以知识产权作为出资的情形，律师还需要就该出资的真实、合法性等问题进行核查，其中包括出资知识产权的来源及权属情况、知识产权的价值评估、是否存在出资不实等情形发表明确核查意见。

3.核查发行人所有或使用的重要知识产权

核查发行人所有或使用的重要知识产权是否存在诉讼或其他纠纷等对其使用造成重大不利影响的情况，以及是否会给企业持续盈利能力造成影响。

4.完善知识产权管理制度和体系

随着创业板上市公司遭遇的知识产权问题日益突出，拟上市公司对知识产权评估服务需求增大，律师事务所也在不断地深化和创新为拟上市公司提供知识产权评估服务的种类。很多律师事务所在拟上市企业辅导改制阶段就开始有针对性地帮助企业做知识产权的尽职调查，进行知识产权辅导以及知识产权侵权分析等服务，参与帮助企业制定知识产权规划。

（二）会计师事务所及评估师事务所提供的知识产权服务

会计师事务所提供的审计服务是企业上市过程中不可缺少的评估服务。根据企业上市的相关规定，拟上市公司需要聘请会计师事务所就拟上市公司最近三年的财务报表出具审计报告，以判断企业是否满足在创业板上市的财务指標。另外，会计师事务所还承担着对企业的税务情况、内部控制情况等进行审核的工作，他们与审计报告一同构成了企业上市不可或缺的申报材料。可以认为，对拟上市公司提供审计服务已成为会计师事务所重要的业务构成之一[ 2 ]。具体在企业知识产权方面提供的服务内容如下：

1.提供资产评估和验资评估

根据《公司法》及《工商登记管理条例》的相关规定，公司以知识产权等非货币资产出资的，应该聘请资产评估师事务所的评估师对出资知识产权的价值进行评估作价，并由会计师事务所进行验资。拟上市公司为有限责任公司的，应进行改制“整体变更”为股份有限公司，而这一过程同样需要对有限公司的净资产进行评估和办理验资，否则无法办理变更为股份公司的工商登记。因此，无论是上市或重组、并购，对知识产权进行评估均是评估师事务所提供的主要知识产权评估服务。

2.对知识产权出资的复核验资

如果拟上市公司股权沿革历史上存在知识产权出资的情况，且出资比例较高的，实践中往往需要会计师事务所对出资资产的价值进行复核验资，以确定知识产权当时增资的价值是否存在被高估等出资不实的情况。因为对知识产权进行评估最常见的方法就是“收益现值法”，而这一评估方法的依据就在于假设该知识产权投入使用后可能给企业带来收益，通过事后确认知识产权实际产生收益的方式就可以判断当时的评估报告采用的方法及其运用是否准确和恰当。

（三）保荐机构提供的知识产权服务

根据当前的法律、法规，企业国内资本市场上市的主要辅导和服务机构就是各家保荐机构，他们分担了资本市场服务的主要业务。根据《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号——创业板公司招股说明书》等相关法律、法规，保荐机构提供的知识产权评估服务如下：

1.知识产权资产信息的核查与披露

保荐机构应在其协助发行人出具的招股说明书中，在“风险因素”“财务会计信息分析”等部分充分披露拟上市公司的核心技术情况以及与其业务相关的知识产权等重要资产情况。这部分内容基本与律师出具的律师工作报告中披露的内容一致。

2.对企业所有的专利、技术秘密等涉及核心技术情况进行核查

在招股说明书的“业务和技术”部分，保荐机构还要结合拟上市公司的业务发展，包括行业特点、上下游产业情况等对其核心技术的研发、发展及对公司业务的贡献进行详细核查与分析，据此说明发行人的业务情况和技术优势。

3.出具成长性专项意见

保荐机构应对拟上市公司出具成长性专项意见，以此作为发行保荐书的附件提交给监管部门。在其出具的成长性专项意见中，保荐机构应分析拟上市公司报告期内持续盈利的情况及其原因，并据此判断公司未来的成长性状况。如果拟上市公司是创新型企业，券商还需要详细分析其创新能力。从目前保荐机构的分析套路来看，对持续盈利原因主要集中分析公司所处行业的前景、公司的营收模式和核心技术在行业竞争中所具有的优势以及公司的创新能力和现有知识产权情况等。

除上述内容外，事实上券商应对律师及会计师、评估师就知识产权相关内容进行核查的结果进行独立分析和判断，因此其提供的知识产权评估服务应该更具综合性和全面性。

四、创业板上市存在的知识产权问题

目前创业板上市相关的法律规范体系中包含了诸多与知识产权相关的内容。作为创业板上市的重要审核内容，拟上市企业应对其自身知识产权问题引起足够重视。因知识产权方面的问题导致企业上市折戟已非罕见。从审核实践来看，企业因知识产权问题被迫延期、终止上市申报，甚至被审核部门拒之创业板门外的情况主要集中在以下几个方面：

（一）拟出资的知识产权存在权属瑕疵

根据公司法的规定，股东用以出资的知识产权应该是其享有完全产权，不存在任何权属争议。实践中经常存在出资人以其在拟出资公司的职务作品或者发明，甚至直接以公司所有的知识产权进行出资的情况。商标、专利等知识产权一般情况下应该有商标局或专利局等主管部门出具的权属证书，企业对这类资产的权属核查相对容易，但是对用专有技术、软件著作权等出资的情况，问题就变得复杂起来。通过下面案例能更清晰地看到知识产权出资比一般资产出资的复杂性。

A公司为研发、生产车辆定位系统（包括软件和硬件）的软件企业，其股东B于某次增资时以其声称为自主开发的某智能化系统专有技术进行增资，增资完成后B持有A公司20%的股权。A企业申请上市聘请的中介机构通过核查发现，该专有技术已被B用于C公司出资。对B在A公司的本次增资是否真实有效的问题，A公司聘请的保荐机构和律师发生了意见分歧。保荐机构认为A公司主观上不知晓B已用该专有技术在C公司出资的事实，客观上也无法知晓，B在A公司的本次增资已履行了公司法规定的评估、验资、交割等必要程序，并且已办理完成增资的工商登记手续，因此B的增资行为合法、有效，A公司事实上已取得该专有技术的所有权，至于B和C公司的关系于A公司无关，由B自行向C承担侵权或违约的法律责任。

保荐机构的上述理由看上去合情合理，也一度得到其他中介机构和发行人的认可。本文认为，如果B用于增资的资产不是专有技术而是其他实物资产，如机器设备、车辆，那么保荐机构的上述理由是成立的。因为保荐机构上述论证的逻辑其实相当于在适用民法上的“善意取得”制度。即A企业在善意的情况下取得了B用以出资的资产，由此导致C丧失对该出资资产的所有权所遭受的损失应该由B承担侵权的责任。但是，C企业在其未转移对该专有技术控制和占有的情况下，突然被告知丧失了对专有技术的所有权，这无论如何也不能让人接受。那么，保荐机构上述观点究竟错在哪里呢？

一般认为，让与人占有动产而获得的权利外观所生之占有的公信力是善意取得制度延伸的基本逻辑依据[ 3 ]。也就是说“占有”是善意取得制度形成的基础。知识产权不同于动产物权，知识产权是就人类“智力成果”所享有的权利，“智力成果”本质上是一种信息，而信息具有无形性和可复制性等特征，这就决定了知识产权的无形性和可复制性。知识产权之所以能成为某种财产权，是因为这些权利被利用后，能够体现在一定产品、作品或其他物品的复制活动上。也就是说，知识产权的客体一般可由一定的有形物去复制[ 4 ]，这就构成了知识产权与物权最大的區别：对于“物”，所有人可以通过“占有”而达到保护财产不受侵害的目的，但是对于专利、软件、专有技术等知识产权，所有人基本不能通过占有达到保护其不受侵害的目的[ 5 ]。换句话说，对于知识产权而言，“占有”不具有权利外观的公信力效果，因此，知识产权并不能适用物权的善意取得制度。

如果能理解知识产权与物权的上述理论区别，案例中就不难得出与保荐机构截然相反的结论。由于法律层面上A公司不能基于善意而获得B用以出资的该专有技术的所有权，因此尽管已履行了出资程序并实际上获得了该知识产权的载体（记载该专有技术的文件、软件等），但是B并未完成出资义务，其本次出资存在出资不到位的法律瑕疵。

（二）知识产权的出资价值较难确定

根据公司法的规定，以非货币资产出资的，必须对出资的资产评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价，这是我国公司法厉行资本确定原则和充实原则的必然要求。对非货币资产出资的价值进行规范，以避免公司股东借此虚高公司资本，损害债权人利益。据此，知识产权出资前，出资人必先对拟出资的知识产权价值进行评估。实践中知识产权出资作价是以其评估价值为基础，由增资企业全体股东确认实际的增资价额，对增资价额与评估作价之间的差额部分一般的处理方式是计入企业的资本公积。工商部门对企业出资的知识产权的价值只做形式审查——只要求企业在办理工商登记的时候提供相应的评估报告，并不会对评估报告的合理性进行评价，这就为企业试图通过评高无形资产的价值，以达到扩大注册资本或其他特殊股权安排的目的留下了极大的操作空间。

如武汉某生物股份有限公司（下称某生物公司）拟申请创业板IPO引发的争议就是知识产权价值评估引发争议的典型案例。根据某生物公司预披露的招股说明书，其前身某有限公司设立时，有出资人以“管理秘诀”出资，根据某资产评估事务所出具的《资产评估报告》，该“管理秘诀”的评估价值高达两千多万元，最终该有限公司的全体股东决定以该“管理秘诀”作价两百多万元增资。此次知识产权出资引起媒体极大关注。

从法律上分析，此次出资至少存在以下两点问题：（1）关于出资财产的类型。根据公司法，股东可以用作有限责任公司出资的资产包括货币或者实物、知识产权、土地使用权等用货币估价并可以依法转让的非货币财产，但是法律、行政法规规定不得用作出资的除外，如劳务出资。“管理秘诀”属于哪一类型资产值得讨论。从内容上判断，“管理秘诀”最可能属于知识产权中“商业秘密”的范畴。对此，生物公司应该详细说明“管理秘诀”的范围、内容、表现载体等，是否具有人身依附性和可复制性，能否转让等。（2）关于“管理秘诀”的评估价值和出资额。“管理秘诀”不同于专利、专有技术等知识产权，其价值无法通过转化为产品或服务相对稳定地计算出来，其评估价值高达两千多万元确实令人叹为观止，自然容易引起关注。尽管该“管理秘诀”最终增资的价值为250万元，但是因差额部分的价值会进入公司的资本公积，仍然会对生物公司的资产情况造成重大影响。如生物公司无法说明该“管理秘诀”是否已经或者能够按照评估报告中采用的评估方法最终实现评估价值，则其本次出资将存在不实的极大可能，必然会对其上市造成影响。

知识产权（也包括其他无形资产）出资时的评估价值极易被高估的原因固然与企业希望通过以较高的出资价值扩大公司注册资本等动机密不可分，但是当前国内知识产权价值评估行业存在的问题才是症结所在。目前，知识产权的价值评估主要是由资产评估事务所完成的，门槛较低，各事务所的专业能力良莠不齐，加之知识产权评估不同于土地、房屋以及其他实物价值的评估，由于知识产权的范围较广，各种知识产权都具有不同的特点，在其价值评估时需要综合考虑不同的影响因素，因此需要用到的评估方法也不同于其他无形资产。目前国内普遍采用的知识产权价值评估方法为成本法、市场法和收益法，这些方法主要借用了有形资产的评估方法，简单的套用在知识产权的价值评估上必然存在缺陷[ 6 ]。知识产权价值评估缺乏专门的规定及专业方法，导致评估师在对知识产权的价值进行评估时，可谓仁者见仁、智者见智。而企业为图一时之利，用高估的知识产权出资，极易被审核部门认定为出资不实，从而给今后的上市带来诸多困难[ 7 ]。

当然，并非所有与知识产权价值有关的问题都与评估师事务所出具的评估报告直接相关。有些情况仅从评估报告来看，股东用于出资的知识产权的价值并未被评估得很高，但因某种原因，股东的本次出资仍可能产生出资不实的法律瑕疵。公司法将这类情况归结为“公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的”[ 7 ]。公司法的这条规定表明，出资问题并非一个“时点”概念[ 8 ]，即使出资时符合法律规定的程序性要求，但是在出资完成后的一定期限内仍可能产生出资不实的法律责任。而这一点，在知识产权出资上表现得尤为突出。本文借以下案例进行粗略探讨。

根据深圳市朗科科技股份有限公司（简称朗科科技）招股说明书披露，2000年7月经朗科科技股东会通过朗科科技增加注册资本到508万元，邓国顺增资人民币198.37万元，其中以技术作价97万元，现金增资101.37万元;成晓华增资人民币184.03万元，其中以技术作价人民币81万元，现金增资人民币10 303万元;Trek 2000 International Ltd.以相当于人民币95.6万元的美元现金增资。其中邓国顺、成晓华以无形资产（实用新型专利申请号为第99240761.3号的“用于数据处理系统的快闪电子式外存储装置”，以及外观设计专利申請号为ZL99335617.6号的“快闪电子存储盘”）作价出资。本次增资完成后，上述股东并未将该等无形资产转移至朗科科技名下。原因是，上述申请号为99240761.3号的实用新型专利被随后的第ZL99117225号“用于数据处理系统的快闪电子式外存储方法及其装置”的中国发明专利覆盖，第ZL99335617.6号的实用新型专利不再具有市场竞争力，因此上述股东分别于2002年1月和2002年9月作出放弃相关实用新型和外观设计申请。

股东以知识产权出资后，因某种特定原因导致公司增资后作为出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，则股东本次增资是否认定为出资不实[ 9 ]？对此，有观点认为如果出资时资产状态没有问题，而是因为后来的经营环境发生了变化（如专利技术被新专利替代），那么不能定性为出资不实[ 10 ]。

（三）上市公司的知识产权质量不高

创业板上市的公司普遍存在知识产权质量不高的问题，这主要表现在两个方面：

一方面，企业申请或者实际获得的专利权的创新性不高，多为实用新型专利或外观设计专利，发明专利少。如上海某园艺股份有限公司（以下简称园艺公司）的招股说明书披露，园艺公司为高新技术企业，已获专利128项，其中发明专利有2项，实用新型专利有18项，外观设计专利有108项。外观设计专利中，与剪刀相关的外观设计专利达35项。根据第三方统计数据，截至2012年4月25日，308家创业板上市企业中，拥有发明专利的企业共219家，累计达600件;拥有实用新型专利的企业共219家，累计达5 585件;拥有外观设计专利的企业共129家，累计达1 443件[ 11 ]。据此不难计算出，该308家创业板上市公司的专利权结构：发明专利占专利授权总数的9.5%，实用新型和外观设计专利的比例高达90.5%，还有45%的企业无发明专利。

通常来说，企业拥有较高的专利申请量或保有量可以向外界传达“具有较强创新能力”的信息，同时，基于我国先行的财政及税务体制，还可以使企业获得一定的利益，如获得税收优惠。因此，从自身利益考虑，在条件允许的范围内，企业都会尽可能申请专利。从企业上市角度，企业拥有专利权的数量是彰显企业自主创新能力和成长性的有力砝码，为企业在创业板申请上市提供支撑。

根据我国专利法的规定，专利权可以分为发明专利、实用新型和外观设计三类不同的权利，三种专利类型的授权条件并不相同。其中，发明专利的授予条件最为严格。申请发明专利时，专利审查部门应对相关技术或者产品的新颖性、创造性和实用性进行全面审查，尤其在创造性方面要求与现有技术相比具有“突出的实质性特点”和“显著的进步”。实用新型和外观设计专利的授予条件相对较低。在创造性方面，申请实用新型的技术和产品要求与现有技术相比具有“实质性特点和进步”，申请外观设计专利要求与现有设计或者现有设计特征的组合相比具有“明显区别”[ 12 ]。同时，实用新型和外观设计专利的申请程序与发明专利的申请程序也有重大区别。对于前者，专利法规定，审核部门在申请审查阶段仅作形式审查，不对其是否符合新颖性、创造性和实用性作实质判断[ 13 ]，而将其是否符合实用新型和外观设计专利的授权条件的判断置于专利权无效或侵权之诉中[ 14 ]。因此，发明专利的数量在很大程度上反映了企业的技术优势，是衡量企业创新能力的重要指标。但是发明专利的申请需要经过较为复杂的程序，且申请周期较长，通过的成功率相对较低。

但是实用新型专利和外观专利的申请程序在复杂程度和周期长短方面恰好与发明权利相反。专利授权部门对外观设计及实用新型专利仅作初步审查，这样企业申请专利权所需的周期较短，可以在相对短的时间内申请甚至获得专利授权，这就为企业“突击申请专利”提供条件。在较短时间通过大量申请专利，扩大自身的专利申请量，以达到通过“专利包装”实现“创新型企业”的目的，这种包装手段在资本市场上的使用屡见不鲜。根据第三方对2010年已完成发行、正待上市或已上市的14家创业板的科技类上市公司在其招股说明书中披露的专利情况统计，这些企业在其招股说明书中罗列的正在申请中专利的申请时间多半集中在2008—2009年间，也就是其上市申报材料之关键期，而已被国家知识产权局或境外专利局授权的专利共计244项，其中属于发明专利的仅有69项，占全部的28.3%[ 15 ]。时至今日，媒体已报出多起拟上市公司专利造假或包装的事件。专利门已然成为悬挂在众多拟上市公司头上的“达摩克利斯之剑”。拟上市公司因受“专利门”事件影响上市之路被阻的案例数不胜数。突击申请专利反映出很多公司是为了上市而上市，公司并没有多少高科技的实质，但为了符合高科技的要求，就只能在专利上做文章。

另一方面，拟上市公司所有的知识产权与其核心技术或主营产品不具有关联性或者说关联性不强，企业的创新能力和持续盈利能力存在重大不确定性。出现这种情况的比较常见原因之一是企业为拼凑获得某种头衔（如“高新技术企业”）的资质，借以获取相关利益（如获得税收优惠或作为上市的噱头）而向有关部门提出相关的专利或著作权的申请，属企业不得已而为之，并非如其在招股说明书中表明的掌握了其所在领域的核心技术。然而更深层次、更普遍的原因可能是企业的创新能力不足，未能研发出具有核心竞争力的技术，仅能就外围技术申请专利。这样的案例不胜枚举。

如某科技股份有限公司（以下简称科技公司）招股说明书中披露，公司为高新技术企业，拥有包装型乳化炸药生产技术及装备、散装工业炸药生产技术及装备、工业炸药原辅材料等产品全部核心技术，率先打破工业炸药生产技术及装备的国外垄断，填补了在该技术领域的国内空白。但是，截至其招股说明书披露时，公司仅在散装工业炸药技术及装备获得9项实用新型和2项外观专利，另有2项发明专利和8项实用新型专利正在申请中。从保有专利的数量以及专利类型中发明专利授权的情况来看，很难让人信服该公司已掌握了所在行业的核心技术、填补技术领域的国内空白，除非招股说明书声称的核心技术乃是以技术秘密的形式进行保护，但是其招股说明书中并未就此进行披露和说明。

（四）知识产权纠纷

作为企业生产和销售的重要资产，知识产权纠纷特别是核心知識产权的纠纷不仅会使企业负担较大的诉讼成本，影响其当期的财务状况，而且会使企业进一步发展或保持持续盈利的能力处于一种不确定的状态，而不确定即意味着企业对这些知识产权的使用存在一定的风险。发行人在商标、专利、专有技术、特许经营权等重要资产或者技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险往往构成企业上市的“硬伤”。

拟上市公司因知识产权直接纠纷“搁浅”IPO发生的典型案例非乔丹体育股份有限公司（以下简称乔丹体育）商标侵权案莫属。乔丹体育申请创业板上市并于2011年11月25日获得中国证监会发行审核委员会审核通过，原计划于2012年登陆创业板。但是，其使用、注册的乔丹系列商标因涉嫌侵犯美国著名篮球巨星迈克尔·乔丹（Michael Jordan）的姓名权、名誉权等相关权利，在乔丹体育拟完成上市的最后阶段遭到迈克尔·乔丹的起诉，致使乔丹体育登陆创业板的计划被迫推迟。

与直接纠纷相比，知识产权的潜在纠纷因其处于“蛰伏”状态更容易被企业忽视，如同一颗定时炸弹，时刻可能粉碎企业的上市之梦。潜在表示一种可能性，即纠纷尚未发生，为概率性事件。从民事法律关系的角度分析，任何一项权利均存在于由不同主体构成的复杂关系网络中。处于该网络中的任何主体均无法控制其他主体实施任何行为，谓之“人性之嬗变”和“不可预见性”。任何权利都存在被侵害或侵害其他权利的可能性。从这个角度看，一般性的讨论潜在纠纷似乎并无任何意义。因此，法律法规要求律师等为发行人上市提供服务的中介机构对相关问题发表“是否存在纠纷或潜在风险”的结论性意见[ 16 ]中的“潜在”二字应理解为通过对意见发表前已形成的事实和相关法律规定的尽职调查，发现、分析与发行人利益存在相反或相冲突的事件或行为，并判断这些事件或行为发生的可能性是否达到了触发法律、法规进行规制或监管部门审核关注的程度。

五、创业版上市公司的知识产权建议

创业板设立的初衷是以成长型企业为服务对象，重点支持具有自主创新能力的企业上市，以促进自主创新企业及其他成长型创业企业的发展。发展至今，创业板确实取得了不俗的成绩。创业板上市的企业域覆盖了国务院决定加快培育和发展的七大战略性产业中除新能源汽车外的六大行业，包括节能环保、新一代信息技术、生物、高端装备制造、新能源、新材料等。创业板已成为促进国家战略性新兴产业发展、促进创业投资行业发展、促进中小企业发展的融资平台。

同时，也应该清醒地认识到创业板建设和发展过程中存在的问题与不足，特别是创业板公司高成长性泡沫被戳破，招股说明书披露的或预测的增长性与现实之间的差异，创业板上市公司在研发、创新及知识产权问题上存在的问题，都将严重阻碍创业板的健康发展。

创业板自设立开始就与知识产权存在难以割舍的联系，可以说创业板上市公司的知识产权成就了创业板，同时创业板也是国家实施知识产权战略、建立创新型国家的重要平台。一个强有力的知识产权保护体系和成熟的知识产权服务业能极大地促进国民经济中各产业的技术研发，维持市场公平竞争秩序并提高企业的自主创新能力。但是企业上市中的知识产权评估服务并未随着国家知识产权战略的确立而得到现实发展，进一步完善创业板企业上市的知识产权评估服务将有利于创业板的进一步发展和完善。

（一）设置知识产权种类、数量的最低指标

为审核拟上市公司的成长性，《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十条设置了拟上市公司的财务和资产指标。这些指标实则是对拟上市公司过去经营情况的规定，为审核部门判断企业是否具备成长性提供了较为明确的依据。但是仅从财务指标来判断企业的成长性是远远不够的，暂且不说财务指标容易被粉饰，就财务指标本身更不能体现企业的自主创新能力，也不能为企业未来的成长性提供支撑。判断企业是否具有创新能力及成长性更为重要的依据是要透过其财务指标，审视企业具有的知识产权研发、转化的现状和能力。因此，为保证拟上市公司具有符合规定的自主创新能力以及保证业绩持续增长的核心技术、商业模式及相应的研发能力，创业板上市相关的法律、法规应该对创业板上市公司设置有关知识产权种类和数量的最低要求。

自主创新企业的主要表现形式是创新型企业以及高新技术企业。因此，创业板上市公司在设置知识产权种类和数量的最低指标时可以借鉴创新型企业或高新技术企业的认定标准。根据《创新型企业评价指标》申请评价创新型企业必须符合三个基本条件，即研发投入强度达到一定标准《按企业类别设置》、过去三年内须有发明专利申请、过去三年内须推出过新产品（工艺、服务）。其中拥有发明授权专利数是指企业作为专利权人近三年内拥有的、经国内外专利行政部门授权且在有效期内的发明专利件数。可见，创新型企业对申请企业的知识产权种类和数量都有要求，明确表示必须要有发明专利，而不是实用新型或外观设计。《高新技术企业管理办法》对申请高新技术企业认定设置了条件，包括：近三年内通过自主研发、受让、受赠、并购等方式，或通过五年以上的独占许可方式，对其主要产品（服务）的核心技术拥有自主知识产权;研究开发费用总额占销售收入总额的比例;职工人数、学历结构以及研发人员占企业职工的比例等条件。对于相关的指标，必须由具有资质的中介机构鉴证的企业近三个会计年度研究开发费用情况表、财务报表及研究开发活动说明表。

借鉴上述相关规定，结合我国创业板上市公司知识产权的实际状况，笔者建议相关部门在设定创业板上市的知识产权准入条件时，应该至少包括以下几个方面的内容：

一是公司拥有已获授权的注册商标、商号以及生产经营所需的域名;

二是近三年通过自主研发、受让或并购等方式取得一定数量的发明专利，且该发明专利为其主营业务相关的核心技术或产品;或企业虽然未就相关技术申请发明专利，但必须以技术秘密、专有技术或商业秘密的形式存在;

三是企业科研人员的学历、知识结构是否足够支撑企业的研发和创新;

四是按照规模划分的，近三年企业的研发费用投入占销售收入的比例;

五是企业是否已建立完善的知识产权管理体系和制度。

（二）规定拟上市公司须拥有与主营业务相关的核心知识产权

在规定量的基础上，上市公司所有的知识产权应该设定质的指标。所谓质的指标是指企业所有的知识产权并非无用的摆设，不是企业为达到上市或其他目的而无中生有、蓄意购买或通过其他途径获取的知识产权。上市公司的知识产权必须是能为企业的经营带来重大收益，或者具有重大经营战略意义的。概括地说就是其所有的知识产权中应该有一定比例的知识产权与其主营业务具有高度关联性，能为企业带来巨大的经济收益或行业领先地位的。否则，企业应说明该等知识产权产生的原因，对企业发展的作用，相关报告的披露是否会存在虚假、误导性陈述。

从操作层面上来讲，笔者认为要确定上市公司是否拥有与主营业务相关的核心知识产权，除设置上面所列的基本指标外，还应该由取得主管部门授权资质的知识产权评估服务机构就相关情况进行核查，并出具专项核查报告（如下文分析），包括如下条件：

一是应由取得主管部门授权资质的知识产权服务机构就企业所获发明专利、技术秘密、专有技术或商业秘密为其主营业务相关的核心技术等情况出具专项审核报告;

二是发明专利、技术秘密、专有技术或商业秘密相关的产品或服务创造的销售收入占全部销售收入比重的最低比例;

三是企业知识产权的状况，包括知识产权的有效性、技术的成熟程度以及市场化情况等内容。

（三）设立知识产权专门机构

企业上市过程中需要相关评估服务机构提供知识产权服务，但是目前并没有为企业上市提供知识产权的专门机构。律师、会计师以及保荐机构虽然在各自领域在一定程度上都体现了对企业知识产权情况的核查，但是这些机构由于受到专业及服务领域的限制，各自为企业提供相关评估服务的同时，都容易忽略企业对知识产权评估服务的需求，以至于出现服务的真空甚至是误导企业。这些情况的产生虽然部分是由于知识产权性质的特殊性导致的，但是从根源上来讲，创业板上市过程中存在的知识产权评估服务相关的问题与当前制度安排中存在的提供服务的中介机构主体专业不对口、利益制衡机制设置不完善等缺陷有着极为密切的关系。

鉴于知识产权对企业创新性及成长性的重要作用，企业在谋求上市的过程中，需要设立专门的知识产权代理机构为企业提供知识产权评估服务。所专设的代理机构必须具有目前其他中介机构无法比拟的专业能力及其他优势，且应当由专设的专业机构出具知识产权专项意见书，对企业的知识产权状态进行核查，并分析其知识产权对企业技术创新、持续发展的作用。

六、结语

由于上市领域涉及的知识产权问题此起彼伏，因此知识产权价值要素渗入投融资领域的趋势愈发明显。知识产权在很多情况下成为企业能否上市，特别是能否在创业板上市的关键指标。因此，企业在实施上市等经济活动中不仅存在知识产权需求，而且需求的专业化、精细化、程式化和市場化程度日益高涨，是最需要和最有可能建立知识产权规范和程式的领域之一。掌握知识产权市场动向、寻找切入点和破题点，建立适合特定产业和领域的知识产权体系，是上市公司成功登陆创业板的取胜之匙。

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