由A劳务公司提起追偿之诉引发的思考

□ 文/柳燕

一、基本案情

原告A劳务派遣公司（以下简称“A劳务公司”）因与被告B维修公司产生劳务派遣合同纠纷，向某市人民法院提起诉讼。

原告A劳务公司诉称：2012年3月，A劳务公司、B维修公司签订《劳务派遣协议书》，约定由A劳务公司为B维修公司提供劳务派遣用工服务，从事的工作为装卸物料。2012年7月，A劳务公司与王某签订了为期4年的劳动合同后，将王某派遣至B维修公司工作，双方约定王某仅从事装卸物料。2012年9月，B维修公司安排王某代替运输部门从事输送物料工作，造成王某受伤，A劳务公司支付医疗费20万元。因B维修公司违反了双方约定将王某派到其他岗位工作，致使王某受伤，因此，A劳务公司诉请法院判决被告赔偿其经济损失。

B维修公司辩称：根据派遣协议约定，如A劳务公司不能及时给劳务派遣人员缴纳相应的各项保险费用，因此引发的纠纷及后果由A劳务公司承担。本案中A劳务公司未及时为王某办理社保，致使王某的有关医疗费无法获得社保支付，根据协议，由此造成的损失由A劳务公司承担。

第三人王某陈述：B维修公司派王某到其他岗位从事临时性工作，在工作中发生工伤受到伤害，并且已经得到A劳务公司支付的20万元。

法院判决：B维修公司支付A劳务公司4万元。根据协议约定，A劳务公司作为派遣单位负责为劳动者缴纳社保，并承担未缴纳造成的一切后果。本案产生的损失原则上由A劳务公司承担。但根据劳动合同法第92条规定，对外应由A劳务公司和B维修公司向王某承担连带赔偿责任。现A劳务公司已经支付赔偿费用，有权向B维修公司追偿。B维修公司对被派遣员工依法负有保障其劳动安全的责任，不能因与A劳务公司之间的相关约定，而忽视对派遣员工的劳动安全保障，因此B维修公司适当分担损害赔偿数额4万元。

本案争议的焦点在于：A.劳务派遣单位与用工单位约定，由其中一方给劳动者缴纳社会保险并承担未缴纳保险所造成的一切后果，则劳务派遣员工因工作所受工伤产生的相关费用损失由谁赔偿？B.劳务派遣单位或实际用工单位中有一方向劳动者赔偿了全部工伤损失，那么承担赔偿责任的一方是否可以向另一方追偿？

二、劳务派遣用工存在的几类法律风险

劳务派遣是指劳务派遣单位根据用工单位的具体要求，通过招聘符合用工单位工作岗位实际需求的人员，并将所招聘的人员派遣到用工单位从事相关岗位工作的一种用工方式，其主要特点表现为“招人不用人、用人不招人”即招聘与用工相分离的用工模式。劳务派遣起源于20世纪的美国，90年代在我国国有企业劳动制度改革中，出现了为安置下岗职工而产生的劳务派遣。近年来，随着我国依法治国方略的持续深入推进和相关配套机制的建立完善，公民法律意识、维权意识不断增强，因劳务派遣用工引发的纠纷呈多发趋势。因劳务派遣引发的用工风险主要有以下几类：

（一）不符合法律规定的“三性”岗位要求导致的用工风险。根据《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》相关条款规定，用工单位只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上使用劳务派遣员工，且劳务派遣员工的数量不得超过用工单位用工总人数的10%。在实际用工过程中，因超过法律对劳务派遣用工“三性”的规定而导致纠纷产生。

（二）实操中存在反向派遣嫌疑产生的用工风险。在实际操作过程中存在先招用员工后，再与劳务派遣单位签订劳务派遣合同，接收劳务派遣员工的操作模式，可能导致派遣员工产生身份混淆，误认为自己是用工单位的员工，从而提出要求与用工单位存在劳动关系，一旦发生纠纷，用工单位还有可能因劳务派遣涉嫌违反法律规定而被裁判机关判决承担用人单位责任，从而带来极大的用工风险。

（三）劳务派遣单位资质不合格，支付能力不足导致的用工风险。一是劳务派遣单位不具备法律规定的用工主体资质，容易产生劳务派遣员工与实际用工单位之间存在劳动关系争议。在司法实践中，出于保护弱者的一贯做法，仲裁庭或法院会裁判派遣员工与实际用工单位之间存在实际劳动关系，让用工单位承担相关法律责任。二是因劳务派遣单位不按时依法支付派遣员工的工资、缴纳社会保险容易引发争议，特别是关于加班工资如何支付引发的争议比较多见。三是劳务派遣单位通常会招聘大批的派遣员工以备不时之需，但是劳务派遣单位的注册资本有限，因为不能及时足额支付劳务派遣工的工资引发的争议也比较多，特别是不能及时足额支付工伤赔偿而产生的争议尤为突出。

（四）用工单位要求派遣员工遵守本单位规章制度引起的用工风险。派遣员工与实际用工单位并不存在真正意义上的劳动关系，但因为实际工作原因需要派遣员工必须遵守用工单位的规章制度，以满足用工单位实际生产需求。如果派遣员工不能遵守用工单位的规章制度，并以此引发用工单位的不满而产生的纠纷也较为多见，给用工单位带来不必要的用工风险。

三、防范措施

为了实现降低劳务派遣用工风险、减少纠纷，达到其最佳效果，企业应在以下几点加强管理。

（一）完善劳务派遣协议管理，从源头规避用工法律风险。

1.规范劳务派遣单位与实际用工单位之间的劳务派遣协议。一是劳务派遣单位和实际用工单位应当签订符合法律规定的、双方权利义务约定较为明晰的劳务派遣协议。劳务派遣协议的约定不得违反法律、法规的强制性规定，一旦发生争议就可按照双方之间的约定来处理。比如约定劳动者发生工伤的责任承担主体以及费用如何分担；劳务派遣单位违约时应如何承担违约责任；用工单位在要求派遣单位承担完所有损失的同时仍有权解除双方之间的劳务派遣协议等内容，尽可能通过事先约定给用工单位降低法律风险。二是明确规定派遣单位支付工资和缴纳社会保险的责任。在劳务派遣协议中，既要明确用工单位向劳务派遣单位支付与员工具有切身利益关系的工资和社会保险等费用，也要明确劳务派遣单位必须及时足额向派遣员工支付工资，并办理社会保险等相关内容，避免派遣单位拖欠克扣工资，以及不按规定交纳保险费用导致各类纠纷。三是避免混淆用人单位与用工单位责任。关于劳务派遣人员的招录，应由劳务派遣单位独立组织，用工单位不应参与。用工单位可以选择符合要求且能完成工作任务的人员，对不合格人员有权退回并要求劳务派遣单位及时更换。四是与具备符合法律规定资质的劳务派遣单位签订劳务派遣协议。即该派遣单位的设立是否满足法律规定的条件，比如其经营范围中是否包含劳务派遣、注册资本是否少于法律规定的二百万元人民币、是否有固定的经营场所和设施，以及是否向劳动行政部门依法申请行政许可等。避免一旦发生争议，被司法机关认定为劳动者与用人单位之间存在劳动关系，从而由用工单位承担全部法律责任。

2.规范派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同。一是约定劳务派遣单位与被派遣劳动者必须签订符合劳动合同法规定的两年以上固定期限劳动合同，杜绝在用工单位的相关岗位上使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的派遣员工。二是明确派遣员工必须根据用工单位要求遵守用工单位的规章制度，这是保障用工单位使用劳务派遣工最基本的权益。一旦发生劳务派遣员工以其与用工单位不存在劳动关系为由拒绝用工单位管理的，用工单位可以无条件将其退回劳务派遣单位且不承担任何法律责任。

（二）用工单位坚持“三性”岗位要求，严格用工程序，规范岗位收入差距。

1.在法律规定的比例范围内坚持在符合“三性”要求的岗位上使用劳务派遣员工。用工单位选择劳务派遣员工还应符合《劳动合同法》第66条的“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上”的规定，需要明确的是，相关岗位只要具备临时性、替代性、辅助性中的任意一个特性就可以使用劳务派遣，而无须同时具备临时性、替代性、辅助性，而且实际用工单位所使用的劳务派遣员工数量不可以超过实际用工单位一定时期内用工总数量的10%，该用工总量以实际用工单位在一定时期内与所有建立劳动关系的人员为标准，包括全日制用工和非全日制用工。

2.用工单位不可忽视的用工程序。根据相关法律规定，用工单位决定使用派遣员工的相关岗位，除了符合法律规定的“三性”要求外，还应当经过用工单位职工代表大会民主讨论，与工会或职工代表充分沟通后确定且在用工单位内部进行公示。也就是说，用工单位辅助性岗位的确定必须经过民主和公示程序，确保其程序合法。

3.劳务派遣中的“同工同酬”。主要指劳动者之间“同工”的认定以及劳动者劳动报酬标准的确定。根据《劳动合同法》及劳动部办公厅关于印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知规定，“同工同酬”是指用工单位对于从事相同工作，付出等量劳动并且创造出等量劳动成果的劳动者在劳动报酬的分配办法上做到无差别对待，即可被视为“同工同酬”，而不必要求劳动者之间的实际收入完全等同。这就要求用工单位在制定薪酬管理制度时，应根据劳动者的工作能力、业绩水平、工作年限等做出具体规定，以避免被派遣劳动者与用工单位其他同岗位劳动者之间因为身份关系划分等级，从而导致劳动争议给用工单位带来用工风险。此外同工同酬一般情况下也只被限定在与工资、加班费等有关的薪酬部分，而与奖金和福利等无关。

（三）因劳务派遣出现用工风险后的补救措施。

1.企业一旦遇到因劳务派遣发生纠纷时，可以采取以下补救措施，避免事态恶性发展，减少损失。一是积极启动案件处理程。与了解情况的人员座谈了解情况，尽快确定处理原则。二是对于具有典型性、普遍性，可能引发连锁反应，极易形成系列案件，进而产生重大负面影响的案件，要想尽办法找到相关法律支持，或通过和解等方式达成一致意见后使对方撤诉，从而化解当前面临的法律风险。三是要做好证据收集、律师选派、诉讼方案准备等应诉相关工作。四是充分利用法律规定的各项权利譬如向法院提交延期申请，采取申请延期等措施，为搜集证据，准备应诉争取时间。

2.对不属于临时性、替代性、辅助性的“岗位”，其工作内容可以较为清晰地划定管理界面或明确任务目标的，可以考虑业务外包，规避相关用工风险。总之在国家劳动法律法规的制度框架内，实现合理规避劳务派遣用工风险，达到员工稳定、成本最优、依法合规的管理目标。