《外商投资法》背景下我国企业形势的法律研究

张宇驰 王健铮

【摘   要】 2019年全国十三届二次会议正式审议通过《外商投资法》并将在2020年11月1日起施行。该法案的颁布将建立起新外商投资的法律体系的基本框架、基本原则、指导方向，对我国新时期新形势的要求作出了响应，为我国市场经济发展注入新的外资活力，但外商投资法带来的机遇也伴随着问题和挑战，本文通过对外商投资法颁布的背景和外商投资法颁布后所将引发的现象结果进行分析我国企业在其中的处境，从而为我国企业更好发展，我国市场更加繁荣提供合理建议。

【关键词】 外商投资法;企业结构;法律研究

[Abstract] The Second Session of the 13th National Congress in 2019 formally deliberated and passed the Foreign Investment Law， which will come into force on November 1， 2020. The promulgation of this law will establish the basic framework， basic principles and guiding direction of the new legal system for foreign investment， respond to the requirements of the new situation in China in the new period， and inject new foreign investment vitality into the development of China's market economy. However， the opportunities brought by the foreign investment law are accompanied by problems and challenges. This paper analyzes the situation of Chinese enterprises in this legal system by analyzing the background of the promulgation of the foreign investment law and the results of the phenomena caused by the promulgation of the foreign investment law， so as to provide reasonable suggestions for the better development of Chinese enterprises and the more prosperous market in China.

[Keywords]  foreign investment law;enterprise structure;legal research

随我国社会主义市场经济的繁荣发展，国内外市场环境的形势变化，旧“外资三法”相关法律规范已逐渐被《公司法》等法律规范所涵盖，2019年3月通过《外商投资法》正是为当前外资法律环境困局带来了新活力。《外商投资法》的颁布为我国市场吸引外资带来的法律支持，也为我国市场竞争环境带来了新机遇新挑战，对此我国企业在其中应扮演什么角色对我国经济发展尤为重要。

1   《外商投资法》颁布的背景分析

一部法律的制定、颁布是建立在长期性、广泛性的实验性的实践基础上。《外商投资法》的颁布也是在国际社会经济发展贸易体制趋势及我国国内对外进一步开放的需要相互作用下的产物。

1.1  国际背景

自第三次工业革命后以及信息革命的发展过程中，世界各国的政治经济文化联系的加强是长距离到短距离再到零距离的过程，其中经济全球化趋势的影响在其中更为明显。随着国际社会各国的联系交流，也并非所有国家对全球化持认同支持态度，随之而来产生的便是单边主义、贸易保护主义以及贸易摩擦，这不仅对国际社会的经济发展无益，也对本国经济有所损害。当前国际社会盛行多边贸易体制和区域贸易体制来推动国家间、区域间的经济贸易发展，这也對我国相关法律制度的建设提出了新时代新要求。

1.2   国内背景

对于中国三大外商投资企业的法律建设以1978年的《中外合资经营企业法》为开始，陆陆续续颁布了《外资企业法》、《中外合作经营企业法》等相关法律法规，以这三部法律为主建立起了外商投资法律体系，为我国对外开放、吸引外资提供法律保障、制度基础。迄今为止，以该法律体系为轴心我国累计实际利用外资2万余亿美元，设立的外资企业近100万之多，外商投资已成为我国经济市场不可或缺的力量。随着我国经济体制进一步改革，新时期我国实行进一步制度性开放，需进一步优化我国外资营商环境，对我国法律制度也提出新要求，旧“外资三法”已在四十年的发展中逐渐力不从心，2015年首次对《外商投资法》颁布是众望所归。

2   《外商投资法》颁布后我国企业的新形势

2.1  准入前国民待遇加负面清单管理制度

据《外商投资法》内容规定而言亮点诸多，其中最引人瞩目的便是“准入前国民待遇+负面清单”制度以及准入后的国民待遇制度。[1]前者是对外国投资者待遇的保障，后者是对其特定领域的禁止和限制。该管理模式自2013年就开始在上海自由贸易试验区进行探索，经过近七年的实践最终在《外商投资法》中进行了规定解释，“准入前国民待遇”的概念得以明确，即在投资准入阶段本国投资者及投资所享有的待遇外国投资者及投资同样享有，在国家所列负面清单除外。除规定外商投资企业在满足其条件可准入外，《外商投资法》还将对“准入后国民待遇”进行明确规定要求：

首先，对政府采购所涉领域采取公平参与原则。一般情况下对于政府所需产品或服务的供应商会在其参与投标、投标实力、投标背景等方面进行规定。在我国现行《政府采购法》中虽未有相关条文对三资企业是否可以参与政府采购的投标予以规定，但就其立法意图，为在实践中给予三资企业实质性的国民待遇，在政府采购法实际执法过程中所涉及配套法规条例可能会对其进行调整。

其次，对于国家标准或行业标准制定方面采取平等参与原则。在其標准制定工作领域中，企业的参与制定必然对企业自身的竞争发展提供市场优势，因此三资企业与内资企业平等参与相关市场标准的制定，必然会减少外商投资企业在中国市场发展的阻力，更能促进中国市场中内外资企业的公平性竞争。

最后，在其税收、支持鼓励企业发展、证券市场融资等等方面也对外资企业事项与内资企业同等的待遇。这对国家及各地方政府都提出根据相关情况具体完善地方政策规定提出了规则制定要求。如税收优惠方面对于特殊性税务方面外资企业一直受其束缚，对于相关方面的调整还有待税务部门在未来进行摸索。

该规定从法律层面对其进行了确认、巩固和发展，进一步明确了负面清单制度地位，也为外商投资理清了中国政府在外商投资准入方面的界线，为我国管理外商投资准入设立了标准规则，以此我国外商投资准入领域的管理将更具透明性、公正性。

2.2  外商投资企业内部治理结构变化

《外商投资法》颁布实施将对企业内部治理结构产生影响，在旧“外资三法”过渡到《外商投资法》的过程中规定了五年过渡期，即在五年内可以维持原有企业组织形式等相关结构。在五年期间三资企业在现有相关合资或合作合同章程方面进行修订和调整以应对法律规定的变化。[2]

第一，在最高权力机构的设置上，董事会是合资企业或有限责任公司形式的合资企业中最高权力机构，决定其一切重大事项。随着“外资三法”的废止，股东会将取代董事会的地位，并将据《公司法》规定与其进行分工协作。此后有关公司合并、分离及解散，注册资本的增减，公司章程的修改及公司形式的变更都将由股东会进行决定，其表决方式为过三分之二决事项。

第二，对于在外资三法施行期间，三资企业订立了的相关合同（合资经营合同、合作经营合同），截止外资三法及相关条例细则的废止期限，比之章程具有更高地位的相关合同将自动失效，不在作为其更高地位的纲领性文件，而将恢复其股东协议的位置，无论三资企业中各方是否签订或约定解除。

第三，关于涉及中外股东间根本利益的调整，三资企业将针对有关股权转让、股东利润分配等公司重大事项进行实际分析并进行相应约定调整，中外股东间将展开新的协商和谈判。

除上述提及的准入前国民待遇和内部治理结构的变化外之外，《外商投资法》在投资总额、注册资本总额、外债额度、知识产权及商业秘密保护、合法权益保护、行政诉讼及复议程序等于外商投资密切相关的问题上都作出了原则性规定[3]。

3  《外商投资法》颁布对我国企业的思考

3.1  过渡期内法律适用

2019年通过的《外商投资法》中明确规定了外资三法自2020年1月1日起废止，而截止2018年底我国外资企业已累计近百万家，在不到一年的时间内对外商投资企业进行法律性的组织机构、企业形式及运营模式进行制度性变革必然对企业本身的正常运营产生不良影响，必然将扰乱我国经济市场的秩序，为此《外商投资法》特地设置过渡期规则以推动外资企业进行调整变革，在第43条第2款进行了具体规定。对此笔者理解为三方面：首先，过渡期的期限设定为五年，即自2020年1月1日至2024年12月31日。其次，过渡期规则作为一种变通性规则，在该法实施后所设立的外商投资企业相关设置则完全遵循《公司法》、《合伙企业法》等。最后，过渡期届满前三资企业应完成内部治理结构由外资三法向《公司法》的转变。

3.2   过渡期内外商投资企业内部治理结构重构

《外商投资法》规定在过渡期内完成公司形式的转变，即企业治理结构的重构。外资企业之前的设立形式包括有限责任公司、股份有限公司的法人组织及合伙企业等非法人组织，前者的构建相对较容易，但后者将如何转化为法人组织？具体转化过程需经哪些程序？若后者继续保留非法人组织的形式，是否由法律规定强制变更为普通合伙或有限合伙，以及在合伙企业中连带责任、执行管理及备案手续等问题将如何进行规定执行，这一系列执行问题都是全国人大常委会和国务院需要进行考虑的，同时还需商务部门和市场监督管理部门对相关方面制定具体化的执行细则。

4  结语

《外商投资法》的颁布无疑将对我国外商投资法律制度起到龙头引领的作用，将在开放性经济体制下起到“四梁八柱”的效果，该法律的颁布也仅起到总的原则性作用。随法律的颁布生效将有一系列的问题产生，我们对此应进行具体分析尽快推动《外商投资法》配套的管理条例及具体细则的颁布，通过对其可能存在的空白的探究进行补充和完善，以厘清执行之惑，解决外资市场相关实际问题。

参考文献：

[1] 殷 雄，华秀兰.展望2019·改革开放四十年外商投资进入新篇章[DB/OL]. http：//www.tylaw.com.cn/，2019-03-05.

[2] 张西峰.迈进制度型开放：《外商投资法》的亮点与意义[N].中国市场监管报，2019-03-19（007）.

[3] 赵 青.新外商投资法立法进程提速[J]. 法人，2019（02）：60-61+96.