隐蔽作证程序的限度探析

关键词：隐蔽作证; 利益冲突; 实体限制; 程序控制

摘要：隱蔽作证对证人合法权利的保护具有重要的意义，但同时也会限制被告人对质权、辩护权等正当权利的行使，影响审判程序的公正性和公开性。从确保程序公正和实体真实的角度考量，域外法治国家均在利益衡量的基础上从实体限制和程序控制两个方面对隐蔽作证进行了法律规制。虽然我国2012年《刑事诉讼法》首次以立法的形式对隐蔽作证制度予以肯定，且2018年《刑事诉讼法》延续了这一规定，但规定的宽泛性和原则性极易导致隐蔽作证在司法实践中的无限适用。基于此，我国立法和司法解释有必要在借鉴其他国家隐蔽作证制度的基础上，对该制度的适用条件、对象、手段，以及程序作出进一步细化和完善，以此实现刑事诉讼中不同利益之间的协调。

中图分类号：D925.2

文献标志码：A

文章编号：10012435（2019）03011709

Abstract：Witness anonymity plays an important role in the protection of the witness's rights， but it will also restrict the defendant's exercise of the legitimate rights such as pledge and defense， and affect the fairness and openness of the trial procedure. From the point of view of ensuring procedural justice and substantive reality， many foreign countries regulate witness anonymity by substantive restriction and procedural control. Chinese Criminal Procedure Law in 2012 affirmed the witness anonymity in the form of legislation for the first time， and these provisions were preserved in the 2018 Criminal Procedure Law. However， the provisions are so broad and principled that they can easily lead to the unlimited application of witness anonymity in judicial practice. In order to achieve the coordination of different interests in criminal procedure， it is necessary for our legislation and judicial interpretation to refine the applicable conditions， objects， means and procedures of this system.

证人出庭作证是直接言辞原则在司法实践中的具体体现，也是法官查明案件事实，正确适用法律的前提和基础。为保障出庭证人的权利，免除其出庭作证的后顾之忧，国际公约和各国法律均在一定程度上允许证人、鉴定人在不公开自己身份的情况下进行隐蔽作证。我国2012年《刑事诉讼法》首次以立法的形式规定了隐蔽作证制度。2018年《刑事诉讼法》第64条和第154条延续了这一规定。然而，由于允许证人、鉴定人在不暴露个人身份的情况下提供证言和鉴定意见，隐蔽作证制度的适用难免会造成犯罪嫌疑人、被告人正当程序权利的减损。如何通过合理限定隐蔽作证的适用范围和程序来实现被追诉人和证人权利的平衡，将是我国刑事立法和司法需要解决的重要问题。鉴于此，本文拟从隐蔽作证制度的基本概念入手，在借鉴域外相关规定的基础上，对隐蔽作证制度的适用限度作一探讨。囿于篇幅有限，仅对争论较为集中的法院针对控方证人采取的隐蔽作证程序加以分析。

一、利益冲突中的隐蔽作证制度

“隐蔽作证”也可称为“隐名作证”，主要是指在刑事诉讼过程中，为了保护特定证人的人身、财产安全，在不暴露证人身份信息、面貌、声音的情况下，通过特定的隐蔽措施或设备，使证人在刑事诉讼中履行作证义务。[1]隐蔽作证的主要目的是为了保护证人的安全，但同时或多或少地对被告人和公众的正当权利造成了减损，由此导致不同主体之间的利益冲突。

（一）证人保护与对质权

根据《布莱克法律词典》的解释，“对质是指在刑法中，提出一个证人与犯罪人面对面的行为，为了被告人能够针对证人提出异议”[2]272。对质权的目的在于保障被告人辩护权的充分行使，以实现审判公正。

对质权包含两方面的权利，即在场权和面对面的权利。 [3]19-23为满足这两种要求，证人必须出现在法庭面前，与被告人在法庭上进行目光交流，接受控辩双方的当面质询。由此确保被告人能够亲自辨识证人，观察审判中证人作证的程序，并使法庭能够通过证人的行为表现充分检验证言的可信性，防止被告人遭到匿名证人的侵害。“其他方式，诸如由证人单向指认被告的片面指认，仅允许被告方书面提问的书面回答，有声无影的电话回答，乃至面对视频的视讯质问等，都无法满足这项空间关系的核心要求”[4]。

在隐蔽作证的过程中，证人的真实身份并不为被告人所知晓，且在提供证言时，证人与被告人之间往往会通过屏风、视频等阻隔措施隔离。在这种情况下，面对面的质询难以达成，这无疑会在一定程度上损伤被告人的对质权，并由此产生被告人对质权与证人合法权利之间的矛盾冲突。

（二）证人保护与辩护权

辩护制度是现代司法制度的重要组成部分。被告人辯护权有效行使的前提是辩护方能够充分了解被指控的内容和相关证据，并以此为基础，提出有利于己方的证据和理由。在庭审过程中，知悉证人的身份是辩护方提出有效抗辩的前提。如果被告人意欲对证人提供的证言提出质疑，可以通过指证证人之前做过与法庭陈述自相矛盾的陈述，或依证人的身份本不可能获悉某些内容等方式实现。而隐蔽作证将使被告方无法有效提出上述质疑，从而影响辩护权的充分行使。例如，在Alvarado v. Superior Court一案中，Alvarado v. Superior Court， 5P.3d 203，223（Cal.2000）.几名监狱犯人指证墨西哥黑手党（the Mexican Mafia）操控被告实施了一起监狱谋杀案。为防止这几名证人遭到黑手党的打击报复，控诉机关希望证人能够在不暴露真实身份的情况下提供证言。但被告律师却对此极力反对，认为如果不能知晓证人的真实身份，他们将无法确定这些证人：（1）在谋杀发生时是否在场;（2）是否对被告人心怀不满;（3）是否亲自杀害被害人后将责任嫁祸给被告人;（4）在相关问题上是否做出了与其他人不一致的陈述;（5）是否诚实。尽管加利福尼亚最高法院撤销了审判法院作出的永久性隐蔽作证的决定。但由此我们也可以看到，隐蔽作证必然会为辩护的顺利进行带来障碍;而过度适用隐蔽作证制度，极易导致辩护权行使处于“步履维艰”的局面。

（三）证人保护与公开审判权

公开审判是人们获得公正审判的基本要求，也是实现公民知情权的重要手段。作为案件事实认定的基础和根据，证据公开是审判公开的应有之义，也是保障审判公正的重要环节。因此，庭审中举证、质证的过程应当公开。证人应当出庭作证以接受控辩双方的当面质询，公众和新闻媒体也可以通过对案件的旁听和报道，监督、约束审判的进行。

隐蔽作证时，证人的姓名、相貌和声音等显示真实身份的信息会被有关机关进行模糊化处理。在庭审过程中，无论是被告方还是社会公众都难以知悉证人的真实信息。这无疑在一定程度上违背了审判公开原则的基本要求，使被告人的公开审判权和社会公众的知情权受到了限制和减损。经验表明，“暗箱操作”是滋生权力滥用和司法腐败的温床。缺乏公开性和透明度的举证、质证程序，不仅为控方安排证人作伪证创造了可能，也难以保持公众对司法的信任感。

二、隐蔽作证的实体限制

隐蔽作证制度对证人保护的高效性，在一定程度上是以牺牲被告人获得公正审判的权利为前提的。为实现保护证人和被追诉人权利的动态平衡，域外法治国家（地区）均对隐蔽作证的适用对象、条件、手段等实体性问题进行法律规制。

（一）适用对象

从程序公正的角度看，隐蔽作证应以有隐瞒身份的充分、具体理由为必要限度。综合域外有关国家和地区的立法和司法实践，适用隐蔽作证的对象范围一般包括以下几种：第一，黑社会性质犯罪、恐怖主义犯罪等有组织犯罪中的证人。在这些案件中，犯罪组织往往具有强大的势力。对于此类案件，采取隐蔽作证措施可以避免证人身份信息及面貌特征的暴露，防止其在诉讼过程中或诉讼结束后受到来自组织的威胁。第二，污点证人。在一些取证难度较大的恶性案件中，为获得有关案件事实的关键证据，司法机关往往会寻求“污点证人”的配合。但这些案件的被追诉人通常有很密集的关系网，如若不对这些污点证人采取相应的隐蔽措施，其极易遭到被追诉人或其关系网内成员的打击报复。第三，线人、卧底警察等特情人员。对于一些特殊案件，基于犯罪的隐蔽性特征，打击该类犯罪通常需要运用卧底、线人等特情人员。而对这些特情人员采取隐蔽作证措施不仅关系到其生命安全和国家机密，也关系到后续侦查活动的顺利展开。第四，其他案件中可能遭受打击报复的证人。例如，一些严重犯罪案件中，部分共案犯在逃，或者被告人的亲属有暴力犯罪历史，或者同案的其他证人已因在诉讼中作证而受到恐吓或威胁。在这些情况下，为有效保证证人的安全，可以采取必要的隐蔽作证措施。另外，为防止隐蔽作证的滥用，一些国家甚至规定了适用隐蔽作证案件的最低标准。例如，根据法国《刑事诉讼法》第706-58条规定，只有在重罪或者至少当处3年监禁刑的轻罪中，法官才可以决定不公开证人身份。[5]506荷兰于1993年11月通过一项有关隐蔽作证的法令，根据法令，如果被告可能会被判处4年以上的监禁刑，则法庭可以使用匿名证人提供的证言。[6]

值得指出的是，以上适用隐蔽作证的情形并非一概而论。在适用隐蔽作证的过程中，法官应当根据案件具体的权利情况进行分别衡量，以确定证人是否具备适用隐蔽作证的具体理由。例如，在Kostovski裁判中，欧洲人权法院表示，“打击组织犯罪之重要性”的泛泛之说不足以作为限制被告受公平审判的理由。再如，Krasniki案中，法院仅以毒品交易圈内通常会对出庭作证的证人施以报复来作为个案中证人匿名的理由，即被欧洲人权法院认为理由不够充分。[4]

（二）适用条件

隐蔽作证的适用条件需要受到一定的限制。从域外立法规定和司法实践来看，隐蔽作证制度的适用一般要遵循必要性原则和利益衡量原则。换言之，作为一种例外和补充手段，隐蔽作证只能在确有必要，且采用隐蔽措施不至于过分侵犯被追诉方正当权利的情况下，才可以适用。前南斯拉夫国际刑事法庭（ICTY）在Prosecutor v. Tadic一案中，Prosecutor v. Tadic， Decision on the Prosecutors Motion Requesting Protective Measures for Victims and Witnesses， Case No. IT-94-1-T （Aug.10，1995）.

对隐蔽作证的适用标准作出了要求，包括：（1）必须对证人及其家人的安全存在真正的恐惧，且这种恐惧具有客观的依据（例如涉嫌犯罪极其残忍）;（2）检察官必须说明该证据对证明指控犯罪很重要且充分相关;（3）没有证据证明证人是不可靠的;（4）没有其他有效的，能为证人及其家人提供保护的方法;（5）采取的措施必须是确实必要的，不能因为采取隐蔽措施而导致被告人遭受不合理的偏见。英国2009年《验尸官和司法法案》（Coroners and Justice Act 2009）规定，在采取任何措施保护证人身份之前，法庭应审查案件是否满足三个条件：（1）决定是否必要，即该决定的作出是否是为了保护证人或他人的安全，或防止财产的严重损失，或避免公共利益遭受现实损害;（2）综合各种情况，该决定产生的效果与被告人接受公正审判相一致;（3）为了实现司法公正，该证人需要出庭提供证言，并且如果法庭不作出该决定，证人将不会出庭作证或公共利益将遭到现实损害。Coroners and Justice Act， 2009，c.25，§88（U.K.）.除此之外，法案要求审判法庭还要考虑其他相关因素。例如，被告知悉证人身份的一般权利;证人是否可信;证人是否提供了唯一的或具有决定性的证据;在隐蔽被告人身份的情况下，证人证言是否能被恰当的检验;证人是否有说谎的动机以及采用除隐蔽作证以外的其他保护手段是否可行。Id.§89（2）.在美国，虽然最高法院并没有对隐蔽作证给予明确认可，各州在该制度的适用方面也各不相同。但整体来看，法官在采取隐蔽措施之前也需要考虑以下几方面因素：（1）采取隐蔽作证措施是否具有强有力的原因，如证人安全是否面临现实危险，或公共利益是否将受到严重损害;（2）在证明被告人是否有罪时，该证言是否是必须的;（3）法院应在被告人交叉询问权和证人利益之间做出平衡，如已经披露的证人信息（如犯罪前科、了解案情时的身份等）是否已满足了交叉询问有效进行的要求、证人本身是否可靠等。[7]一些州对隐蔽作证制度的适用采取了更高的标准。例如，加利福尼亚州法院禁止隐瞒关键证人的住所等信息，即使威胁现实存在。[8]

由于大陆法系国家采取职权主义的诉讼模式，被告人的质证权通常未被强调到影响审判公正的程度，其对隐蔽作证制度的适用往往采取一种比较开放和宽松的态度。但即便如此，有关法律仍对隐蔽作证的适用条件作出了一定限制。例如，根据《德国刑事诉讼法》第68条第2项和第3项规定，在询问证人的过程中，只有在透露住所、身份等信息会对证人、其他人员的生命、身体或者自由造成危险的情况下，证人才可以不就相关问题作出回应。而且，为探求证人证言的真实性和可信性，即使证人的真实身份可以在刑事诉讼中予以保密，但在主要审判程序中证人仍须回答，其是以什么身份得知所述之事实。[9]34-35对于庭审中隔离被告人与证人的询问措施，《德国刑事诉讼法》247条a则规定了更为严格的适用条件，即只有在出席法庭审理的人在场的情况下才可询问证人，证人的福祉可能有重大不利的急迫危险时才可以采取法庭外询问证人的措施。[9]198

（三）隐蔽手段的选择

不同的隐蔽手段对证人身份的隐蔽程度和范围各不相同，对被告人正当权利的限制也有所差异。为了合理平衡证人保护与被告人正当程序权之间的关系，许多域外法治国家均在隐蔽措施的选择上规定了层次性保护原则。ICTY在Prosecutor v. Tadic（一案中指出，采取的措施应当是确实必要的。如果采取限制程度更低的措施就可以提供需要的保护，则应当适用限制程度更低的措施。在美国，隐蔽作证措施按照隐蔽程度的不同可以分为三类：完全隐蔽、仅向律师披露、向公众隐蔽。 [8]司法实践中，法院在利益衡量的基础上根据个案的具体情况选择对被告人合法权益限制最小的隐蔽措施予以适用。例如，在United States v. Celis一案中，United States v. Celis， 608 F.3d 818， 826 （D.C.Cir.2010）.证人出庭作证面临来自哥伦比亚武装力量（Fuerzas Armadas Revolucionaras de Colombia）的威胁。由于该威胁源于被告人所属的犯罪组织，而非被告人本人，法院决定仅向社会公众隐瞒证人的真实身份。辩护律师依旧可以获悉证人的身份信息，并将其告知他们的委托人。另外，隐蔽作证的决定不是一成不变的，根据案件情况的变化，法官有权随时改变或解除其之前作出的相关决定。

虽然大陆法系国家和地区在隐蔽作证的适用条件方面较为宽松，但立法根据不同的案件情況，制定了层次性的隐蔽手段。需要执法者和司法者根据比例原则的审查标准，具体确定应如何对证人的身份进行隐蔽，以及隐蔽到何种程度。在德国，为了避免证人因为个人资料的公开而遭致危险，《德国刑事诉讼法》《反制违法的烟毒麻醉药品交易及其他组织犯罪法则》以及《刑事程序对证人询问之保护暨改善被害人保护法》与《证人保护法》制定了相应的保护规则。根据有关规定，德国的隐蔽作证体系可以分为三个层级。第一层级的保护措施主要是通过隐蔽证人真实住所的方式对证人进行保护。《德国刑事诉讼法》第68条第（2）项规定，若有理由认为，提供住所地可能危及证人或其他人法益，或者使证人或其他人受到不正当影响时，证人可不陈述自身住所地址，而以营业地点、工作单位地点，或可能传唤得到的地址代替。[9]34当第一层级的保护措施难以对证人提供充分保护时，检察院或法院可以采用第二层级的隐蔽措施，即对证人的真实身份予以保密。《德国刑事诉讼法》第68条第（3）项规定，若公布证人真正身份或其住所地、居所地，有可能危及其个人或其他人生命、身体、自由时，证人可被允许不回答个人情况或仅提供其以前旧有之身份。 [9]34该规定最主要在于保护秘密侦查人员、卧底人员与受警方证人保护计划而取得新身份之证人的安全。值得注意的是，在这两类隐蔽措施中，被告人在庭审过程时均可观看询问证人的过程并提出问题。但在一些情况下，证人出庭作证可能将会面临重大危险，此时，法官可以裁定适用第三级别的隐蔽措施——隔离讯问。《德国刑事诉讼法》第247条a则规定，若主要审判程序中传唤证人出庭作证将对证人的福祉构成严重不利的急迫危险，法官可以裁定，允许证人在法院以外的其他地方接受询问，并透过影音同时播放给法庭中所有人观看。[9]198在台湾地区，相关的立法和司法实践遵循并确立了“较佳防御手段的优先性”原则。对于证人伪装措施及视讯讯问等隔离措施的立法选项的创设，司法实务再三声称，法院不应贸然选择保护最差的限制或剥夺被告人质问权的选项。[4]

三、隐蔽作证的程序控制

被告人的对质权、辩护权，以及公开审判权，是保障其获得公正审判的基础性权利。即便存在正当化事由而不得不对这些权利进行限制时，有关立法也应通过严格的程序规制来补偿、平衡被告防御权的损失。基于此，各国（地区）都对隐蔽作证制定了比较严格的适用程序，并为被告提供了相应的防卫措施。

（一）核实程序

隐蔽作证的适用仅限于例外情形，且一旦依申请或职权动用隐蔽作证措施时，立法应提供相应的核实程序，被追诉方有权对采取隐蔽措施的必要性、证人的可信度以及原始证词的内容提出意见。[4]例如，英国2009年《验尸官和司法法案》第87节第（2）项规定，法庭需要给予控辩双方就隐名作证申请提出意见的机会。Coroners and Justice Act， 2009，c.25，§87（2）（U.K.）.根据新西兰《证人隐名草案》第1节第（7）项的规定，在处理隐名申请之前，法官根据实际情况，可以在控辩双方以及独立律师在场的情况下对证人开展预先审查程序，并充分考虑控辩双方提出的相关意见。[10]《葡萄牙证人保护法》第18条第4款也规定，在决定作出前，控辩双方可围绕隐蔽申请展开口头辩论。[11]

（二）禁止向法官隐蔽

为使法庭能够通过证人的行为表现充分检验证言的可信性，防止被告人遭到匿名证人的侵害，许多国家和地区均禁止证人向法官隐瞒其真实身份，或在法官与被告人之间采取屏蔽措施。在Prosecutor v. Tadic案件中，ICTY指出法官必须能够观察证人的一举一动，并能够了解证人的真实身份，以充分检验证人的可靠性和证言的真实性。在英国，2009年《验尸官和司法法案》虽然给予法庭广泛的自由裁量权以决定是否对证人采取保护措施，以及采取何种保护措施。但其不允许法庭使用令证人在作证过程中脱离法官或陪审团视野的屏蔽措施，或者使法官或陪审团无法听到其真实声音的声音处理措施。新西兰《证人隐名草案》也规定，不得在证人和法官、陪审团，以及法院行政人员之间采取屏幕遮挡措施。[10]

（三）证明力限制

由于难以保障被告人对质权、辩护权以及公开审判权的充分行使，证人在隐蔽作证过程中所作的陈述很难得到控辩双方的充分检验。为补偿被告防御权的损失，避免证言不可靠的风险，域外法治国家（地区）普遍对通过隐蔽作证所获证据的证明力进行了限制，即不得将其作为有罪裁判的唯一或主要基础。在Doorson v. The Netherlands中，欧洲人权法院指出，当隐名证据是唯一的有罪证据或对案件起决定作用时，有罪判决不得成立。[11]《葡萄牙证人保护法》第19条第2款规定，不能排他地或有效地基于一个或者更多没有经过披露身份的证人的证言或陈述对犯人作不利判决。[12]在法国，《刑事诉讼法》第706-62条也指出，证人可以匿名或通过远距离作证设备作证，但这些证言不能成为有罪判决的唯一依据。[5]504-506

（四）救济程序

在采取隐蔽作证之后，若不给予被告人相应的程序性救济，很容易导致隐蔽作证的滥用，以及被告人合法权利的损害。许多国家（地区）的立法和司法在认可隐蔽作证的同时，都赋予了被告人针对隐蔽作证决定提出异议或上诉的权利。例如，英国2009年《验尸官和司法法案》第93节规定了上诉法院解除和更改隐名作证决定的程序，指出对于被告人提出的针对隐名决定的上诉，如果上诉法院认为该决定不满足法案第88、89节规定的隐名作证的适用条件，则可以予以解除或变更。新西兰《隐名证人草案》也提出，当事人应被赋予针对隐名决定提出审前上诉的权利，以使上诉法院检验法官自由裁量权的行使是否恰当。[10]美国虽然没有规定隐蔽作证的统一法律，也没有关于被告人针对隐蔽作证进行单独的程序设计。但有关案例显示，被告人及其辩护律师如果认为庭审过程中采取的隐蔽作证措施违反其宪法性权利，也可提起上诉。See Alvarado v. Superior Court， 5P.3d 203，223（Cal.2000）.

（五）辩方有限参与

为在保障被告人正当程序权与保护相关证人安全这两种利益之间寻求平衡，即使特殊情况需要采取隐蔽作证措施，也应当通过程序的合理设置保障辩方的有限参与。在隐蔽作证的过程中，辩方的参与主要体现在以下几个方面。

第一，庭審中的有限辩护。虽然隐蔽作证制度需要对证人的真实身份进行隐藏，但从保障被告人公正审判权的角度考虑，法院应当在庭审程序中给予被告充分辨明、挑战隐蔽证人提供的不利证言的机会，而非允许这类证据不经质证、不听取相关各方意见就可以使用。在Prosecutor v. Tadic案件中，ICTY认为，允许被告享有充分的机会就证人身份及目前所在地以外的事项进行询问，是保障被告人受到公正审判的必然要求。在Ludi v. Switzerland一案中，欧洲人权法院也指出，被告应被赋予充分、适当的机会，“反对隐名证人提供的证据，并可质疑其陈述的可靠性”[11]。

第二，独立律师制度。为在适用隐蔽作证的过程中充分保障被告人的合法权益，新西兰《证人隐名草案》第1节第（2）—（7）项规定了独具特色的独立律师制度。如果法庭在考察证人宣誓以及诉讼各方提交的材料后，认为证人在诉讼中作证会使其本人、其他人员以及相关财产面临重大危险，法庭应当指聘一位独立律师作为“法庭之友”代表隐名证言所针对的不利益方对证人的可信性及其提供的证据进行调查，并向法庭提交调查收集的信息。为确定证人是否诚实可靠，独立律师必须知晓证人的姓名、住址和职业，以及警察与被告所掌握的其他有关的信息，必要时还可以直接向证人提问。学者普遍认为，独立律师的实质作用就是代替辩护律师行使他们在一般案件中的职能。[10]

第三，向辩护律师披露身份。辩护律师对于被追诉人辩护权的充分实现起到了举足轻重的作用。为在隐瞒证人真实身份的同时保障被告人的对质权和辩护权，一些国家和地区的法院允许将证人的真实身份透露给被告人的辩护律师，并由律师进行交叉询问。在美国的马里兰州，至少有一个法庭在采取隐蔽作证的同时，允许辩护律师获知证人的真实身份，但法庭通过签发保护令的方式，要求律师对证人的身份信息予以保密。[11]

四、我国隐蔽作证的现状与完善

（一）立法现状

我国司法实践中，对人身安全、财产安全的顾虑是证人不敢出庭、不愿出庭的重要原因。为进一步加强对证人、鉴定人、被害人的保护，《刑事诉讼法》第64条和第154条规定了相应的隐蔽作证制度。此外，相关司法解释等规范性文件对隐蔽作证的具体手段、启动程序等问题也作出了进一步限定。详见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百零九条、第二百一十条;最高人民检察院、公安部、财政部《关于保护、奖励职务犯罪举报人的若干规定》第十一条;六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》。

总体来看，我国立法和司法解释对于隐蔽作证的相关规定显得较为原则化，缺乏对实践的必要指引和限定。首先，虽然刑诉法规定，只有在“证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证使其本人或者亲属面临危险的情况下”才可以适用隐蔽作证措施，但对于“危险”的考量标准，不同隐蔽手段的适用条件是否相同等问题却没有作出具体的规定。立法的宽泛化和模糊化可能会使司法机关对隐蔽作证的适用条件做出过度解释，由此产生滥用危机。其次，刑诉法及相关规范性文件只是笼统概括了隐蔽作证可以采取的手段，没有明确地规范各种手段之间的层次关系以及各种手段适用的情形。这极易导致司法机关对隐蔽措施的选取超越比例原则的限制，进而打破证人保护与保障被告人权利之间的平衡。最后，无论是刑诉法还是相关的司法解释均没有对隐蔽作证的适用程序和救济机制进行专门的规定。隐蔽作证的申请如何审查、是否需要听取被告人或辩护人的意见、庭审中隐蔽措施如何适用、隐蔽决定如何变更，以及隐名证言如何审核等问题均由司法机关自行决定，且被告人没有针对隐蔽作证决定提出异议的法定权利。由于缺乏对司法机关自由裁量权的外部制约和程序限制，司法实践中隐蔽作证适用的随意性难以避免，被告人的合法权利也难以得到充分保障。

（二）司法现状

司法实践中，隐蔽作证制度已被广泛应用于各地区所办理的相关刑事案件中。通过查询有关报道，笔者搜集到9起人民法院在庭审过程中适用隐蔽作证的案例（表1）。

实践中，隐蔽作证充分保护了证人的合法权益，在一定程度上消除了证人出庭的后顾之忧。但由于相关立法过于笼统，各地区人民法院在适用隐蔽作证方面存在一定的不足，容易导致对被告人公正审判权的侵害。

第一，适用隐蔽作证的原因过于宽泛。在我国司法实践中，不少法院对隐蔽作证的适用条件把握得过为宽泛，其对是否采用隐蔽作证的考量并不取决于是否存在现实危险性，而取决于证人自身是否对出庭作证存有顾虑。例如，有些法院仅以“消除证人直面被告人的后顾之忧”或“减轻证人作证的恐惧”为由，允许证人在作证室内通过屏蔽手段提供证言，而并未考量证人是否会面临具体的危险或者该顾虑是否有客观依据。由于程序的启动标准主观性和抽象性较强且缺乏必要的限制，司法机关很有可能为鼓励证人出庭作证而无限扩大适用隐蔽作证制度，进而导致权利架构的失衡。

第二，隐蔽手段缺乏灵活性。隐蔽手段的选择需要具有一定的灵活性和层次性。如果采取隐蔽程度较小的手段就可以达到保护证人安全的目的，那么就應当采取隐蔽程度较小的手段。然而，在上述9起关于隐蔽作证的案件中，无论案件情节轻重、证人的危险性大小，以及证人可能遭受危险的来源，法庭几乎均采取了庭外作证、隐藏真实声音、相貌等“全方位”隐蔽措施。这种僵化的手段选取模式虽然为证人提供了严密的保护，但与此同时也打破了被告人权利和证人权利之间的动态平衡，极有可能导致在某些危险性不大且不需要采取严格隐蔽措施的案件中，被告人的正当程序权利受到过分限制。

第三，法官难以在庭审中直接对证人作证的情况进行观察。作为事实的认定者，法官需要在察言观色的基础上对证人证言的真实性和可信性进行审查判断。但在上述案件中，除福建省惠安县人民法院审理的案件外，其余8起案件均将法官与控辩双方一同列入“屏蔽对象”的范围。庭审过程中，法官只能通过技术处理后的影像和声音对证人证言进行审查，难以获悉证人在陈述案情、面对追问时的真实反映。经验表明，在相对封闭且缺乏面对面质询的环境下，证言的客观性和可靠性可能会受到一定的影响。庭审中法官审查的缺位对保障刑事审判的公正性而言是极其不利的。

（三）我国隐蔽作证制度的完善

证人安全问题在刑事诉讼中广泛存在。为减轻证人作证的恐惧和顾虑，刑诉法有必要进一步加强对证人的保护力度，促进证人作证的“良性循环”。但对于隐蔽作证程序的探讨不应与其他证人保护措施混为一谈。一般证人保护措施的采用（如安排专门警力保护、对证人住所进行监控等），对被告人获得公正审判不会产生任何影响，因此其适用范围应当是开放的。但隐蔽作证涉及到对被告人正当程序权利的限制，对这些措施的适用必须在证人保护与被告人获得公正审判的权利之间进行平衡，这也意味着隐蔽作证的适用范围不可能也不应当是无限的。为在保证出庭证人安全的同时，最大限度地实现被告人的对质权、辩护权等权利，我国可以在借鉴其他国家隐蔽作证制度的基础上，对相关规定作出进一步细化和完善。

第一，细化隐蔽作证的适用条件，将隐蔽作证与其他证人保护措施分别规定。作为一种例外和补充手段，隐蔽作证的适用需要坚持必要性原则和利益衡量原则。立法有必要进一步细化隐蔽作证的适用条件，明确将隐蔽作证的适用范围限定在证人安全或公共利益确有可能面临现实威胁，且适用隐蔽措施不会对公正审判造成严重影响的案件之中。必要时，有关法律和司法解释还可以对申请隐蔽作证的证明标准加以规定，以确保隐蔽作证的合理适用。另外，隐蔽作证措施和其他保护措施应分列在两款之中，以对二者的适用条件进行区分。

第二，明确各种隐蔽手段之间的层次关系。为确保个案中隐蔽作证的适用能够符合比例原则和最小侵害原则，有关立法和司法解释有必要明确各种隐蔽措施与证人所面临的风险，以及隐蔽作证适用目的之间的对应关系。例如，单纯隐瞒证人的真实住址对被告人正当权利的限制较其他隐蔽手段而言往往要小。根据个案权衡，如果不披露证人的住址就可以实现保护证人安全的目的，那么法庭就应仅对证人的住址采取隐蔽措施。另外，为保证被告人辩护权的充分行使，在确有必要且不会对证人安全产生不利影响的情况下，应披露证人见证案件发生时的身份。

第三，审核程序保证律师参与。为确保隐蔽作证决定的公正性和合理性，审核程序中，辩护律师应有机会针对隐蔽作证申请提出意见，以维护被告人的合法权益。如果允许辩护律师参与审核程序可能带来证人身份透露的危险，我国可以适当借鉴新西兰的“独立律师制度”。由法院指聘独立律师参与到隐蔽作证的审核程序中，以帮助法官全面审核各方面的材料，保障被告人的利益。

第四，确保法官对隐蔽作证的全程监控。依据直接言辞原则，对案件作出裁判的法官必须直接对证据进行审查，认定案件事实。为确保法官能够通过证人的行为表现充分检验证言的可信性，并在此基础上形成正确的心证，隐蔽作证过程中法官应当能够获悉证人的真实身份并对证人的作证过程进行直接观察。在这方面，福建省惠安县人民法院的做法可供借鉴。该院打造的“隐蔽作证室”不仅将证人与被告人、辩护人、旁听人员隔离开来，也使法官和公诉人能够清晰地观察到隐蔽作证室内证人的一举一动。[20]

第五，限定通过隐蔽作证获得证言的证明力。由于隐蔽作证使证人难以受到控辩双方的充分质询，证言本身存在的不可靠性可能增加错判的风险。基于此，对于通过隐蔽作证获得的证言，有关法律和司法解释应当确立补强证据规则，即只有存在其他补强证据时，才能认定该证言的证明效力。

第六，完善隐蔽作证的救济和告知机制。立法应提供相应的救济机制，以使被告人有机会挑战隐蔽作证决定的必要性和合理性，防止隐蔽作证的不合理滥用。同时，为保障被告人的知情权，加强有关机关和社会公众对审判过程的监督，法官有必要明示隐蔽作证的理由，并对隐蔽作证的“必要性”作出详细说明。

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[21]新浪网.南溪法院首次启用证人出庭保护系统进行庭审[EB/OL].（2017-08-23）[2017-11-12].http：//news.sina.com.cn/sf/publicity/fy/2017-08-23/doc-ifykcppy0581396.shtml.

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