论法官自由裁量权的实现路径

樊磊

摘要 法官享有适度的自由裁量权是各国的立法共识。自由裁量权兼具实现社会正义与个别正义、权衡量刑的合法性与合理性的重要价值，同时，量刑自由裁量权的不当行使也会带来擅断裁判、机械裁判、司法腐败等负效应。因此，如何充分发挥司法能动性，又有效防止自由裁量权滥用成为需要研究的课题。本文通过剖析当前法官自由裁量权的研究现状和存在必要性出发，探索和思考法官行使自由裁量权的具体实现路径。

关键词 法官 审判权 自由裁量权

在当下中国司法实践中，由于没有法律授权，法官对证据运用、案件情况和适用法律的裁量行为，经常被看作是行使审判权的必然，而有意无意地被回避。作为一个存在于审判权中既定的核心权，在具体运行中要么被无端限制，要么被无形滥用，很大程度上是因为对这一权力缺乏正确的理论和实践认识。此外，中国法官队伍很长一段时间并未职业化，这也是法官整体素质欠缺的重要原因之一，因此在主体资质上无法保障自由裁量权的理性运作。

一、法官自由裁量权的研究现状

法官自由裁量权是指“法官在审判案件过程中，顺应时代潮流，根据法律规定的精神，结合国情，据情灵活处理案件的一种权力”。法官是行使审判权的主体，自由裁量是一个需要正视的现实问题。可喜的是，中国法官队伍的职业化建设得到了高度重视，对改善法官的整体素质现状将是一个质的促进。而且，在加强对法官素质培养的同时，更应当对审判权予以细化。

法官自由裁量权的问题研究经过了上世纪80年代的初创时期和90年代至今的发展时期，国内外大批学者对此提出了多种观点，研究范围亦逐步拓宽。本杰明·卡多佐在《司法过程的性质》一书中，从制定法与法官的法关系的角度，论述了法官的自由裁量权在制定法存在过程中的重要性。而波斯纳的《法理学问题》和贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》则分别从法理学和刑法学的角度对法官自由裁量权存在的合理性进行论述。其他学者如德沃金的《认真对待权利》，约翰·亨利·梅里曼的《大陆法系》等著作从不同角度对法官自由裁量权问题作出了理论上的分析。

目前，我国学术界和司法界对法官能否拥有自由裁量权问题，尚有争议和分歧。武汉大学孟勤国教授认为在目前不宜考虑法官自由裁量权，而是先要聚焦法官的良知与能力的提高。而中山大学李正华教授在《论“自由裁量权”》一文中则认为，自由裁量权存在现实需要，并强调应当正确行使与有效监控。

这些研究成果，对指导我国审判实践起着理论支撑的作用。但学者们在研究法官自由裁量权问题时，主流的观点虽然认识到了法官自由裁量权的重要性，但对这一命题却缺乏系统的探讨，并存在着两种倾向：一是只从我国现状出发作本土研究，存在较大的局限性;二是直接把外国立法例植入我国司法制度中，没有很好的同中国司法实践相结合。本文正是以这样一种运行机制作为研究对象，进行分析、阐述和探讨的。笔者力图通过比较研究、实证分析以及价值衡量的方法，根据自由裁量权的原理，进行的一些有益的探索和尝试，由于水平有限，文中的疏漏乃至不妥之处实难避免，诚望学界专家批评指正。

二、法官自由裁量权的概念

何为法官自由裁量权？依英国法学家戴维·M·沃克的《牛津法律大辞典》，这种裁量是在公平、正义、合理的情况下做出的决定。而我国学者一般认为这种权力是指“在认定事实和运用法律过程中，为了使判决公正合理，法官可靈活运用法律规范的权力”。由于法律的不完美，具有一定的局限性、模糊性和滞后性。加上规则的不完备，就需要人在执行过程中来考虑，不仅是不可避免的，而且是正当、合理的，故有其存在的现实意义。法官自由裁量权可分为选择权和推理判断权二类。选择权就是指对案件审理有多种选择时，法官在法律、法规规定的范围内选择证据、事实和适用法律的权力。而推理判断权指对案件审理没有多种选择时，法官在法律允许范围内，对具体案件的证据、事实和法律做出合理的推理和判断的权利。

三、自由裁量的必要性

有人认为，法官如果发现法律没有明文规定，不能自行解释法律，只能依法办事。确定依法办事的原则并不意味着法官处理每一个案件都应该找到和都可能找到相应法律条文作为依据，适用法律也不意味着法官只能机械地将某一法律条文与某一法律事实相对应，没有任何选择和裁量的余地。法律也永远不可能那么完美，而且由于法律概念的抽象性与法律语言的可解释性等众多不确定因素的作用，司法的过程不可避免地体现价值判断，不同的人对同样的法律也可能会产生截然不同的理解。因此，法官在适用法律的过程中，也必须积极阐释和挖掘法的真谛，对于那些有缺陷的法律，要通过符合法律精神的解释而使它变得没有缺陷以达到正义的实现。因此，赋予法官自由裁量权不仅是十分必要的，而且它的存在和发展是具有理论依据的。

首先，从哲学的角度看，法官作为社会的个体，必定处于一定的社会关系之中，是现实的社会人。按照马克思的观点，作为社会关系中个体的人，是最具动态的因素，也就是说，人具有主观能动性，在社会活动中，可以依据自身的认识作出不同的行为，而法官的裁判行为在马克思看来，就是一种具体的认识活动。法官在裁判中依据案件所反映的情况进行推理的过程，不仅是对过去发生的案情的再现的过程，更重要的是，在很多案件中存在证据缺失或无法确定而法官又不能据此就放弃裁判的情况，法官必须发挥其认识的主观能动性，对案件作出处理。可见，从哲学的角度看，法官在裁判中发挥的认识的主观能动作用正体现着法官的自由裁量权。

其次，从社会学的角度看，第一，法律的稳定性与社会关系的变动性之间存在矛盾，社会关系的变动性决定法律必须被解释，因而必须赋予法官以自由裁量权。第二，立法从宏观上看是明确的，但一旦适用到具体的微观案件中，便显得苍白无力，需要法官对具体适用的法律条文进行裁量。第三，法律对社会关系的调整远比立法者预想的要复杂得多，这种复杂的社会关系需要通过法官对法律的运用才能实现和谐有序的发展，而法官在对法律的运用中通常需要根据法律的精神对案件进行自由裁量，以缓解法律滞后所带来的各种社会矛盾，并为立法提供有益的借鉴。

四、建构加强法官职业道德建设，实现法官自律的机制

法官自律是指，在法官头脑中树立裁判自律意识，即法官在裁量中不仅要受到法律规定的约束，更重要的还在于要自觉受到法官职业道德的约束。这样就会促使每个法官在做出裁量时本着谨慎、认真的态度，自觉提高自身的职业道德，对一些疑难复杂及新类型案件的裁判时，进行多方面的论证与探讨，从中选择较为符合法律精神，又不影响社会关系正常发展的处理方案。法官的职业是职权和职责的统一，职业道德是决定法官能否正确行使自由裁量权的关键因素，判决是法官的道德指导下的法律。提高职业道德素质，这是为防止法官自由裁量权的不当行使所必需的。

（一）培养法官忠诚于法律的理念

法官作为社会正义的守护神，其对法律的态度，影响着法官对自由裁量权的行使。因此，加强法官职业道德建设，确立其忠诚于法律的理念，对法官正确行使自由裁量权至关重要。针对法官来说，对其忠诚于法律的理念的培养应涉及以下方面。

1.尊重法律

尊重法律是指，法官对法律规则以及法律作为裁判依据的尊重。白建国以来，我国立法机关虽然颁布了各类法律，法官也在不同程度的适用着法律，但作为法律适用者的法官，却缺乏对法律应有的尊重，導致法官在运用自由裁量权对案件进行裁量时缺乏必要的准则，从而产生了不公的裁判。因此，要培养法官忠诚于法律的理念，法官对法律的尊重是基础。

2.遵守法律

遵守法律是指，法官在司法实践中不仅要行使法律赋予的权利，还要履行法律规定的义务。法官的自由裁量是对证据运用、案件事实和适用法律的裁量，自由裁量只有在法律允许的范围内行使，才能称其为正确行使。因此，要培养法官忠诚于法律的理念，法官对法律的遵守是关键。

3.维护法律

维护法律是指，法律的权威性需要法官在裁判中以自己的行为去维护。只有法律具有权威，才使法官自由裁量权的行使变得有意义。因此，要培养法官忠诚于法律的理念，法官对法律的维护是保障。

可见，以立法的形式确立法官的职业道德，才是法官自由裁量权行使的制度需要。

（二）加强法官的身份荣誉意识

法官的身份荣誉意识是指，“法官对自己的法官身份有着一种发自内心的荣誉感，从而时刻珍惜和爱护它。”身份荣誉意识将保证法官们精神上的自足，于是与职业相联系的道德追求便成为从业的当然内容。更重要的是，身份荣誉意识使法官在行使自由裁量权时能更加慎重。加强法官的身份荣誉意识应从以下方面努力。

1.培养理性的司法观

司法救济具有终局性，是社会最后的防线，是国家所能提供的最后的救济，这种终局性的地位使得法官在司法救济中具有了至高无上的权威，法官对司法的认识对法官身份荣誉意识的加强具有基础性作用。

2.完善法官准入制度

司法的本质应为权威裁判，法官职业的权威性决定了成为法官的道路应艰巨而漫长。《法官法》明确了国家将对初任法官实行统一的司法考试。全国实行统一的司法考试，这是法官选任制度的良好开端。实行统一的司法考试，为我国法官的初任提高了门槛，使初任的法官们在一定程度上珍惜自己作为法官的身份和荣誉，在裁判过程中公正而廉洁，并且自觉避免参加和支持任何损害职业身份和荣誉的活动和行为。但笔者认为，我国的法官准入在继续坚持统一考试的前提下，还应不断完善准入制度，如在考试后可增加对身份荣誉意识的考核部分，使法官的准入制度在加强法官身份荣誉意识中发挥更加重要的作用。

可见，加强法官的身份荣誉意识，使法官真正珍惜和爱护自己的职业，对法官正确合理的行使自由裁量权具有建设性作用。

当有限的法律无法适应无限的现实时，法官将如何裁判？笔者认为，如果法律朝令夕改，则会让人无所适从，从而降低法律的严肃性。然而，法律适用于不断变化的现实生活的特点，就要求法律也应该是发展的，也应该具有灵活性。那么，如何将法律的灵活性寓于法律的稳定性之中呢？可行的办法就是发挥法官在运用法律方面的自由裁量权。正所谓“法律游离于现实，而现实远比法律丰富”。可见，现实中需要法官自由裁量权。