资管行业基础法律关系之厘清与法律框架构建

吴学敏

摘 要：资管界不规范，不利于投资者权益保护和资本市场健康发展。近期发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》已呈现回归大信托格局倾向，但未明确资产管理人法定信义义务，且属于部门规章，监管仍在欠缺。建议司法层面遵守“实质重于形式”原则，确定资产管理人法定信义义务，明确资管产品“证券”本质，结合公法私法、宏观微观审慎监管全以全面实现对资管业洗牌，构建竞争有序的资产管理业秩序，实现资本市场融资功能、投资者保护两大目标。

关键词：资产管理；信义义务；监管框架；投资者保护

DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2019.4.06

中图分类号：DF438.2 文献标识码：A 文章编号：1003-9031（2019）04-0036-08

一、引言

我国高净值財富的快速累积拉开了“泛资产管理时代”的帷幕，经初步估算，中国金融机构开展资产管理业务规模大致达到109万亿元。投融资需求驱动着不同种类信托产品的产生，但相应的却是资产管理行业固守的机构性规制体制。资产管理业上位法的缺失为“监管空白”、“监管套利”留下生存空间，如商业银行利用券商子公司、基金子公司为通道大量开展表外业务。具体而言，《证券法》对“证券”的定义狭窄无法实现对资管产品的全面适用，而“一法两规”即《信托法》《信托投资公司管理办法》《信托投资公司资金信托管理暂行办法》不适用信托公司以外的其他金融机构，从而我国对各类资管产品的统一规范、监管法律，投资者权益保障缺乏稳固的法律根基。目前银行理财、信托计划、保险资管、券商资管等产品分别由《商业银行个人理财业务管理暂行办法》《集合资金信托计划管理办法》《证券公司客户资产管理业务管理办法》等部门规章进行调整，而规章制定权分属银保监会、证监会，金融机构巧妙回避分业经营红线，“行信托之实、否信托之名、逃信托之法”可谓是资管界乱象丛生的源头，最终不利于投资者权益保护。近期出台的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）多处体现了信托法之基本原则，但却使用“诚实信用、勤勉尽责义务”的模糊性语言，仍未明确资产管理人作为受托人在法律层面的信义义务。在法律层面确立对资管产品的统一规范应当是立法者、实务界共同追求的最终目标，以此明确资管产品本质，厘清资产管理内部法律关系，检讨资产管理人义务，进而统一资产管理业之规范，因此监管法律是完成资产管理业重新洗牌、保护投资者权益的关键。

二、资产管理业基础法律关系：信义关系

《指导意见》第二条首次明确了资产管理业务的定义，即银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。但实务环境中，关于资产管理权归属、资产与委托人的归属关系、风险承担等具体标准的模糊，导致资产管理内部法律关系的异化。笔者认为，在金融创新大浪潮下，判断、识别某些情况下行为人借“创新”之名来规避监管的关键从合同实质主义而非形式主义出发来否定此类合同效力，并以信义关系来统合资产管理业内部法律关系，最终实现投资者权益保障。

（一）信义关系界定

信义关系起源于英美衡平法最伟大的创造——信托，后被应用于存在“依赖”或为特定目的“授权”的关系中，如医生和病人、律师和客户或宗教领袖和教徒之间。但长期以来，法律界并未实现对信义关系的精确界定，概念上的模糊仍未被消除。现学界主要采用描述性语言来定义，关于界定信义关系的学说主要有“信赖说”、“不平等说”、“自由裁量说”三种学说，其相互补充形成对信义关系的全面描述。

1.信赖说

信赖理论是描述信义关系时最经常使用的理论，其将一方当事人对另一方当事人的信任、信赖作为信义关系存在的核心要素。传统的信任关系是基于血缘等构建的熟人社会的“人格信任”，而现代的信任关系是对匿名者组成的制度系统的信任，某种程度上是对法律、专业水平和契约精神的信赖，这也是现代意义的信义关系从信托关系扩展到其他领域的根源所在。但“信赖”作为一种主观状态，其内涵具有开放性，即何种信赖程度能够构成信义关系的要求是不明确的。可以肯定的是，信义关系下的信赖标准应当要高于一般合同关系中包含的信任、期待标准，否则将导致信义义务适用的泛化，亦无法将信义关系与非信义关系明确区分。但带有道德色彩的“信赖”本身就决定了其内涵的不确定性，也就导致信义关系的模糊性。

2.自由裁量说

Paul B. Miller认为一旦受托人能在委托人的授权空间内发挥自由裁量权，便确立了信义关系。Tamar Frankel教授认为可以通过两个核心要素来识别信义关系，即受托人被赋予的自由裁量权和受托人具有影响委托人法律地位的能力，而确立信义关系的双重目的便在于实现此种自由裁量权与委托人需求，并实现二者之间的制衡。直观来讲，自由裁量意味着委托人转移了财产或权力后，面临受托人滥用权力的风险，信义义务便是对这种风险背后双方主体权利义务不平等的平衡。但是，并不是所有财产或权力的移转都将导致信义关系的产生，只有当该转移导致受托人自由裁量权过大，甚至脱离委托人控制时，才有适用信义关系的空间，因此“自由裁量说”的解释力亦是有限的。

3.不平等说

“不平等说”建立于受益人相对于受托人通常处于劣势地位的事实，如受托人通常是某些领域的专家，无论是缔约能力还是信息获取能力上均处于优势地位，因此信义关系便是通过赋予受托人为受益人最佳利益行为的义务来调和这种不平等。但是，尽管当事人之间的不平等在信义关系中普遍出现，随着信义关系的扩张，这种不平等性并不必然存在，如企业中的合伙人之间，因而不平等性也无法必然识别信义关系。

（二）资产管理业法律关系探究：信义关系

为满足投融资双方的多样化需求，尽管资管产品的交易结构被灵活设计，突破了法律规则的僵化约束，但资产管理业活动本质上均属于“受人之托，代人理财”的金融服务行为，其法律关系应纳入信义关系框架下。资产管理内部法律关系所涉主体通常包括投资者与资产管理人，前者提供并转移货币或非货币资产，后者通常为发行资管产品的金融机构，其为投资人利益对资产进行管理（见图1）。

不可否认的是，以上三种学说在资产管理法律关系中均有适用的空间。首先，资产管理业的专业性决定了投资者对管理者的依赖。其次，投资人对自己财产或权力的移转，使资产管理业者取得对财产的自由裁量，即其承担着受托人可能采取滥用财产、权力的机会主义行为或怠于履行职责的风险。尽管通过实施严密的监控、要求持续的信息披露可能降低上述风险，但投资者客观知识水平、能力的匮乏可能造成无法实施有效监督，且此种安排更将破坏资产管理人所提供服务的效用、极大增加委托人监督成本，如证券经纪人若在交易的每一环节都需客户事前同意，那么服务效用将被大幅削弱，甚至可能因交易不及时而使管理成本激增。再次，市场控制并不能对受托人滥用权力起到有效的监督作用，具体而言，委托人通常愿意甚至热切地将资产交由金融机构管理，但与之对应的是受托人履行或违反义务的相关实时信息通常不为公众所知，导致市场往往在管理人违反义务后才作出回应，最常见的例证便是市场往往在证券投资者遭受损失后才调整证券价格。最后，主体双方缔约能力不对等增加资产管理人欺诈行为，信息不对称更是加剧了委托人的风险来源。可见，三种学说为资产管理法律关系之基础法律关系确定为信义关系提供强大支撑，并且三种学说是紧密联系的。笔者认为，以“控制力”这一要素作为识别资产管理法律关系的核心要素是直接且具有说服力的，“信赖”是产生控制的前提，“自由裁量”是实施控制的具体表现，“不平等性”即信息不对称以及缔约成本、监督成本、市场监督失灵等因素恰恰是加强控制力的来源。简而言之，投资者将资产转移给资产管理人控制的行为导致信义关系的产生，而信义义务解决了切实保障投资者权利与允许管理人保留足够自由决策空间的双边困境。

三、资产管理人法定信义义务的构建

在资产管理业不断创新的大浪潮下，资产管理的专业性与投融资需求的双向驱动促使着资管产品的多样化，资管产品结构设计复杂，所涉主体权利义务模糊，唯有厘清资产管理内部基础法律关系，回归信义关系大格局，才能在私法层面明确主体的权利义务配置，从而实现资产管理业重新洗牌，达到保护投资者权益与维护金融体系稳定的目标。信义义务是信義关系的核心，法官Cardozo将信义义务描述为“最忠诚的义务”，并主张受托人所受约束标准高于一般市场主体，因为其行为标准依据不仅是诚实，还有相对敏感的市场名誉。类似地，布莱克法律辞典将受托人定义为“被要求为了另一方当事人利益，而处理其一定关系范围内所有事物之人，该方当事人对另一方负有善意、信任、信心和坦诚的责任，该方在处理另一方金钱或财产时负有高标准的注意”。但这些抽象的定义并没有传达受托人义务的具体内容，通常认为，信义义务由忠实义务、注意义务两个分支构成，二者像双螺旋般紧紧缠绕。

（一）资产管理人信义义务的法定性

此次《指导意见》的制定旨在对资产管理业实施统一监管，禁止“刚性兑付”、规范“资金池”业务、禁止“多层嵌套”等规定均表现了回归大信托格局之倾向，值得欣慰的是，监管当局已认识到厘清资产管理业基础法律关系，进而进行功能性监管的重要性和必要性。但《指导意见》仅采用“诚实信用、勤勉尽责义务”的模糊性表述，并未明确法定层面的资产管理人信义义务，加之意见属于部门规章的低位阶性，便大大削弱了上述规定在司法层面所起到的推动效果。具言之，法院很可能认为“刚性兑付”的承诺条款不构成《合同法》第52条所规定的“违反法律和行政法规的强制性规定的合同无效”的情形，进而无法真正阻止资管界乱象。因此，一方面应当遵守“实质主义”出发的裁判原则，即以合同目的解释弥补合同文义解释的缺陷、把握交易目的而非局限于交易外观、穿透识别真实权利人而并不仅仅保护对权利外观的信赖、尊重意思自治但坚持公平正义、恪守程序公正但以实体公正为最终目的，尤其在金融领域对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，以其实际构成的法律关系确定其效力和各方权利义务关系；①另一方面，应当尽快明确资产管理人法定信义义务，不再仅置于合同框架下去考虑资产管理人义务，那么上述问题便迎刃而解，如禁止“刚性兑付”完全可以通过受托人注意义务的履行来进行抗辩、免责。

（二）信义义务的内涵：忠实义务和注意义务

1.忠实义务：消极义务

忠实义务捕捉了信义义务的消极部分。美国《信托法重述》规定受托人“负有不以受益人损失为代价而获利的义务，且在未经允许时不得与受益人产生竞争关系”。类似地，美国《代理法重述》规定，忠实义务要求受托人不得在委托事项中获利或者作为相对方与委托方交易。亦有学者将忠实义务归纳为两类禁止性法律规则，即禁止受托人从事利益冲突行为：禁止“利益冲突”行为，即应当避免将受益人利益与委托人利益置于冲突或潜在冲突中；禁止“义务冲突”行为，即应当避免受托人同时为存在利益冲突的两个主体服务。一言以蔽之，忠实义务本质上是消极义务，以防止利益冲突为核心，要求将委托人利益置于受托人个人利益之上。

尽管忠实义务本质是不损害委托人利益，其能否被现实履行仍令人担忧，因为控制权的客观转移使受托人的欺诈、偷盗行为难以受到足够监督。此时，立法往往采取具体的预防性规则来确保受托人不受自利行为的诱惑。如早期美国法院遵守完全禁止受托人与委托人进行交易的规则。纽约衡平法院在1816年Davoue v. Fannin一案中认为，受托人不在信托财产中受益是一项“合理而严格”的原则，因而否认了遗嘱执行人妻子通过拍卖获得遗嘱标的物的效力。同样，美国最高法院在1846年Michoud v. Girod一案中否认了遗嘱执行人在拍卖中获得受托财产的行为效力，即便其支付了合理对价。但近期，这种禁止标准得到放松，美国最高法院在Magruder v. Drury一案中首先承认了受托人与委托人之间的正常交易，因为预防性规则存在固有法律缺陷，即可能禁止规则制定时无意预防的交易种类，其中最典型的就是受托人与委托人之间基于公平价格的交易，“完全禁止”标准可能会挫伤受益人的利益。John Langbein主张，忠实义务规则应该被重新审视，其目的旨在实现受益人的“最大利益”而不是“单独利益”，存在利益冲突的交易虽然仍然应被看作是对该义务的违反，但应当是可以被受托人用证据推翻的，或者说受托人可以提出抗辩。换言之，应当从实质主义视角审视交易是否公平。

2.注意义务：积极义务

注意义务是信义义务的第二个分支，即受托人在履行职责时应当谨慎和勤勉。注意义务贯穿于受托人履行义务的全过程，即使其没有故意或恶意，也可能需要为不当决策负责。

首先，注意义务本质上是积极义务，其产生于受托人对委托人事务的控制或自由裁量权。控制权意味着受托人必须为了委托人的利益采取行动，也是受托人履行义务所必须的。其次，注意义务具有开放性和不确定性，即因主观判断性太强而缺乏操作性，实践中常被认为是 “无牙老虎”。注意义务常见的描述是要求“受托人像对待自己事务一样，尽最大谨慎履行职责”， “最大”似乎代表着一种极端或者极限，实践中该标准难以被定义，也难以被执行。有学者把注意义务下对受托人的要求描述为具有“抱负的”，而James Henderson Richard Pearson教授指出此种抱负性要求执行时将受到阻碍，因为任务目标的实现受制于客观有限的资源。通俗来讲，一个尽责的受托人管理信托财产时应当花大部分时间去决定投资方案，但其没有义务每天必须花费除去睡觉、吃饭时间以外的十六个小时，因为受托人不可能将所有精力用于某个单一事情。同样，董事在履行监督公司事务义务时应当全方位了解相关公司信息，但没有义务知道公司所有运作细节，因为该种责任在“科技时代大规模组织”背景下不可能实现。因此，对注意义务的衡量是由过程决定的，最大谨慎和勤勉不要求受托人通过放弃其他一切来作出完美的决策以完成目标，而应当承认资源有限，进而只要求受托人在能力范围内做到最佳。最后，注意义务履行的过程性决定了法院不应当从事后角度对其进行评价。如美国《信托法重述》规定：“决定受托人行为是否审慎，应从行为而非其行为受质疑时的随后情境进行审查”，因为在事后安静的氛围中再去思考受托人当下应当如何行为是困难的，这也决定了司法介入信义义务时应当保持谦抑性。

综上所述，忠实义务与注意义务构成了信义义务的两个分支，二者在本质、特点上存在区分。忠实义务总体上是消极义务，要求不能侵害委托人利益，且这种要求是明确的；注意义务是积极义务，旨在促进委托人目的的达成，但该义务标准是开放和可变的。笔者认为，资产管理者具有产品设计者、产品销售者和财产管理者多重身份，将其作为受托人置于信义义务框架下，能使产品合规义务、销售时产品相关信息与风险披露义务、亲自管理义务、管理过程中审慎投资义务、信息披露义务、公平交易义务等得到统一，一方面使禁止“刚性兑付”、限制资金池业务、禁止“多层嵌套”等问题找到私法层面法理基础，使资产管理业回归到有序的竞争秩序，有利于保障投资者权益，另一方面节省立法资源、降低立法成本。

（三）《指导意见》对信托基本原则的回归

如上所述，我国“分业监管”滋生了“监管套利”行为，即金融机构以“金融创新”规避金融监管，达到越过“分业经营”红线，“行信托之时，逃信托之法”之目的，这是资管界乱象的根源。缺失基础法律为根基而仅用合同法规制的资产管理业将最终导致投资者利益陷入巨大风险，甚至整个资管业运行不稳定，进而引发系统性风险。如为吸引投资者的目光、维系市场声誉，资产管理者经常打破“买者自负”的交易理论风险收益相互作用的经济学理论，而采取隐性担保的方式承诺资管产品本金与收益的兑付。这种承诺意味着到期偿付时，资产管理机构利用固有资金进行垫付或通过“资金池”操作进而滋生“旁氏骗局”现象的存在必然性。投资人狂热追求剩余价值造成市场盲目性的同时，亦加大了资产管理机构无法兑付的风险。不论这种风险是否足以造成行业系统性风险，“刚性兑付”使投资者过分着眼于资管产品的保本收益，而忽略资管产品的信托本质，进而遮蔽了资产管理人信义义务，导致资产管理业“无诉”、“少诉”现象，信义义务无法通过具体的司法裁判加以“具体化”和“实质化”。另外，“通道”业务通常是资产管理机构利用阴阳实施政策规避的工具，如银信合作业务主要服务于商业银行调整存贷比例、开展表外业务、规避宏观调控等目标，委托人以投资顾问形式主导被管理资产的投资决策等均导致资产管理内部法律关系的异化和主体法律地位的模糊化。

面对如此规模庞大的资产管理业一片混乱的现实，《指导意见》旨在通过一系列禁止性规则规范资产管理主体行为、实施统一监管，同时似有彰显了信托基本原则之势：（1）禁止刚性兑付与“买者自负”①；（2）明确资产管理者诚实信用、勤勉尽责义务与“卖者尽责”②；（3）限制资金池业务与信托财产独立性①；（4）消除“多层嵌套”和“通道”与受托人亲自管理②。尽管《指導意见》作为监管规则更关注防止资产管理业可能引发系统性风险，维护金融市场秩序的稳定与投资者保护，此种对私法层面信托基本精神的回归是值得肯定的，同时似乎也体现了《指导意见》是资产管理业暂时无法回归信托法的过渡性立法，实为无奈之举。

四、资产管理业法律框架构建

我国资产管理业长期以来缺乏统一的法律监管，“监管空白”的客观存在给金融机构“监管套利”的动力，其以金融创新之名通过“阴阳合同”规避监管的现象实为普遍。此次《指导意见》旨在统一对资产管理业的监管，实现投资者保护、防范系统性风险，同时也体现了将资产管理业回归大信托格局的精神。但应当清楚认识到，仅靠一部门规章是无法实现中国金融监管的系统性变革的。笔者认为，一方面应当促使法院树立“实质主义”裁判原则，另一方面应当厘清资产管理背后基础法律关系，即资产管理者对投资者财产几乎完全的“控制”决定其基础法律关系为信义关系，资产管理人受法定信义义务的约束。在资产管理业的法律框架设计上，应当以《信托法》《证券法》作为规范资产管理业的法律，直面资产管理的信托本质，打破分业经营格局，实现机构监管向功能监管的转变，实现对资产管理业真正洗牌，同时明确资管产品“证券”本质，在公法私法层面共同实现投资者权益保护。

（一）加强功能性监管体系建设

所谓功能性监管，是指监管按照产品的功能、特性进行划分，以弥补交叉性金融业务的监管漏洞。功能性监管是各国资产管理行业监管的普遍监管原则，在本土化后表现为不同的监管架构，如美国采用多头功能监管模式，英国采用双峰监管模式，新加坡采用统一功能监管模式。笔者认为，应当在我国“一行两会”的监管框架下去推动对资管业的全面监管，由中国人民银行负责宏观审慎监管，防止系统性风险的发生；同时由银保监会、证监会对资管行业实施统一微观审慎监管，实现我国特有金融监管框架、金融市场背景下的机构监管与功能监管相结合。

（二）确立《信托法》为资产管理业上位法

资产管理业基础法律关系为信义关系，资产管理人应当承担法定信义义务，我国将《信托法》作为资产管理业上位法是不存在障碍的。具体而言，通过资产管理人法定注意义务免责可以解决禁止“刚性兑付”问题，通过信托财产独立性可以解决禁止“资金池”业务问题，通过转委托可以解決“嵌套”问题，通过资产管理人忠实义务解决“期限错配”进而引发的“旁氏骗局”。此外，资产管理人具有多重身份，其义务均能通过受托人信义义务使产品合规义务、销售时产品相关信息与风险披露义务、亲自管理义务、管理过程中审慎投资义务、信息披露义务、公平交易义务等得到统一。但我国《信托法》并未明确财产所有权，信托登记制度、配套司法解释也至今阙如是不可否认的事实，造成信托作为财产管理制度的特殊性被抹煞，信托财产独立性受到影响。因此，有学者认为，在信托委托人、受益人的配套保障机制不能落实时，将信托属性强加于资管产品，短期内实现标准信托化，可能造成资管功能无法实现、金融资源浪费、风险加剧等后果。而笔者认为，应从基础法律关系出发，理清资产管理关系中主体权利义务配置，才能真正实现资产管理业正本清源。

（三）确立《证券法》为资产管理业上位法

美国 1933 年《证券法》第 2 条第 1 项规定 ：“证券”一词是指任何票据、股票、国库券、债券、无担保债券、任何利润 分享协议的利息或参与证、从属信托证、公司设立前的证书或认股证、可转让股权、投资合同、表决权信用证、存股证、石油、 天然气或其他矿藏权利的未分割的部分利益，任何证券、存款证、一组证券或者指数（包括任何利益或者基于价值所生利益）的任何卖出股权、买入期权、跨期买卖或者是优先权、在全国性证券交易所交易的与外汇相关的任何卖出期权、买入期权、买入卖 出选择权或优先权、或者总而言之，通常称为“证券”的任何利益或工具、或上述任何一种的利益证书或者是参与证书、或上述 任何一种的暂时或临时证书、或接收、担保、认购或购买的授权或权利证书。其定义非常广泛，足以将我们商业中认为属于证券概念的许多工具都包含在内。美国最高法院考虑到该定义的广泛性，至今都没有找到一个适当的分析方法来确定某个工具是否属于“证券”，但大部分银行产品、保险产品、雇员福利计划纳入“证券”范围是没有疑问的。反观我国《证券法》第二条对“证券”的狭窄定义，许多金融创新产品逃脱了证券法监管，置投资者利益于巨大风险之中，显然无法顺应金融市场监管需要。

笔者认为，把握资管产品的证券本质，从证券发行、证券交易两方面进行持续监管，同时解决了融资端信息披露问题与投资端投资者适当性问题，使资管行业运作透明、公平，实现资本市场投融资功能与投资者权益保护并进。需要注意的是，《证券法》内覆盖的基础法律关系有时亦可通过信托原则规制，如关联交易未披露是违反受托人忠实义务的表现，将高风险产品卖给没有风险承受能力的投资者便违反了注意义务。《证券法》带有监管法成分，使公权力介入解决了投资者由于“理性冷漠”和“搭便车”心理产生怠于诉讼现象，某种程度上为投资者分担了一部分风险和诉讼成本。此外，证券法核心信息披露制度亦能解决穿透式监管问题，节省立法资源，亦避免了穿透式监管可能给公司治理等原有立法可能带来的冲击，合理把控了监管之“度”。

（特约编辑：潘文娣）

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