关于《合同法》52条第5款的解读与反思

王丽华 杨卓实

摘 要：合同法中的强制性规范在学术领域及私法领域都是备受关注的焦点，我国历来对强制性规范在法律制定层面也不断进行了修改和完善，我国《合同法》第52条第5项及《合同法解释（二）》是立法者目前就认定违反强制性规定的合同效力之事项对司法者的概括授权。然而仅仅是如此规定还是让合同中的该部分内容存在着逃脱强制性规定限制的可能，其在实践中的运用也并不能称得上是全面且体系化，而对于合同无效化的处理方式，我国常常采用的绝对无效也不够慎重。随着社会的不断变化的案件类型、民间对于民事案件的关注度增高，为了保护市场经济稳定发展、避免民事审判中的统一性与公正性不遭到破坏，笔者藉由本文从强制性规范的功能性质入手，分析我国合同法第52条第5款及《合同法解释（二）》中关于强制性规范的现有结构，提出符合新时代民法典合同内容的相关的架构及猜想，希望达到解决当下我国关于强制性规范在合同法中体系标准不明确的问题，为未来民法典的冶炼锻造提供其他角度的参考。

关键词：强制性规范;合同无效;适法规范

中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）05-0023-03

作者简介：王丽华（1962-），女，汉族，黑龙江哈尔滨人，东北林业大学文法学院，副教授，研究方向：民商法学;杨卓实（1994-），男，汉族，黑龙江哈尔滨人，东北林业大学文法学院，16级硕士研究生，研究方向：民商法学。

我国《合同法》第52条第5项及《合同法解释（二）》一经出台便引起了较大反响，由于作为主角的强制性规范没有更为详细具体的识别标准，并且也没有因合同行为触犯强制性规范内容而造成的后果进行不同处理，造成了现在法院对其理解和适用各不相同的现象，同样的在学界也对其存在着较大的争论。那么到底怎么识别强制性规范的含义和分类？其存在的功能和意义是什么？我国目前《合同法》第52条第5款的内容和体系能否称得上是完备？将来的民法典编纂是否会将强制性规范这个概念列入其中？未来该制度又该如何建立？由于强制性规范在肯定合同效力和确认当事人私权力不被侵犯的领域有重要影响，又能起到社会经济秩序的维护作用①，因而这些未解答的课题都是未来民法典立法与司法改革亟待解决的课题。

一、强制性规范的含义与类型

强制性规范这个名词其实在当今社会中已然不属于陌生词汇了，其在各类学科著述以许多类似的名称出现，诸如将强行性、禁止性、强制性等词汇和规定、规范、规则等搭配在一起组成这个概念。强制性规范常常和任意性规范对立出现，其主要意义上的差别是需确认当事人的主观意愿或意思表示能否直接否决相关规定的适用或者修改该规定的内容。一旦可以达成这个条件那么我们可以认为该规定属于任意性规范，反之则是强制性规范。所以显然，强制性规范就是指代那些不允许由当事人约定排除适用或更改内容的法律规范。

而作为强制性规范本身同样具有进一步划分分类的必要性，在我国学界以往习惯中存在着将广义的强制性规范划分为强制规定和禁止规定，我们又把禁止规定细分为管理性质和效力性质的强制性规定。然而在实际的探索中我们发现，将广义的强制性规范划分为强制规定和禁止规定不但繁琐而且不具备实质意义，王泽鉴教授在其著述中认为强制规定和禁止规定的区别仅仅是“命令当事人是否为一定行为的法律规定”②，看起来这两种划分方法都不能在规范的功能层面对判断合同是否失效起保障作用，当今的合同法也并没有采用这种繁琐的分类表达，而是在《合同法解释（二）》中提出了效力性强制性规范的概念。故笔者认为，从实际意义出发，不需要区分强制规定与禁止规定，将广义的强制性规范直接划分为管理性强制性规范和效力性强制性规范在效率上显得更为妥当。

二、我国《合同法》中强制性规范的功能分析

违反强制性规范的法律行为在历史上，对其效力的否定可谓是一脉相承，“私约不损公法”“违法及背俗的行为无效”都是前人对这个核心思想的概括。我们可以发现各国民法典包括德国民法典③、日本民法典④等都反映了这个内容。为期待更好的叙述，有的学者把这样一种规范称为“适法规范”。我国在《合同法》中对类似的适法规范主要体现在《合同法》中52条第5项“违法法律、行政法规的强制性规定”的合同无效;而在之后的《合同法解释（一）》《合同法解释（二）》中分别指出确认合同无效的依据是需要将地方性法规和行政规章排除，以及确认强制性规范就是指效力性强制性規范。通过我国这一系列的立法嬗变我们可以发现，把范围限定成效力性强制性规定而不是其他广义的法律规范，合同的无效也许不会再被大量滥用了。通过这些可以看出立法者对保护贸易秩序做出的积极转变和对维护市场经济秩序的决心，同时也能发现其对改变当今立法现状的思路。

而《合同法》中这些内容的功能究竟是什么呢，我们可以分两个方面来看。

“从整个法律体系的角度观之，德国民法第134条具有一项不容忽视的功能，就是提供了一条使公法规范进入私法领域的管道”，这是苏永钦教授对德国民法第134条的观点⑤。我国《合同法》第52条第5项同德国民法第134条的内容相差无几，当然我们可以说这是在发挥一种使公法规范进入到私法领域中的管道功能，而其更为原始的功能是通过否定这些行为的生效和维护法律行为的秩序，这是其第一重功能“引致功能”。从性质出发，我们可以发现这些作为‘管道的起引致功能的规范其实发生了公法的管制效果，从而起到了在私法层面发生公法的监控和掌握的作用。这样不但使公法的“手”伸的过长，还相当于无形中提升了公法的效力层级。按照以往的习惯适法规范是将刑法中的规范引致到私法领域的，而现在随着社会的更新变化，取代刑法内容进入私法领域的是国家对私法制度实施的监管和调控。从技术层面分析，适法规范的引致功能会让法律各个环境的兼容度变高，不至于发生其内部的一些不可避免的体系矛盾。

而在当今日新月异且公私法日渐交融的现代社会生活中，由于法律本身的滞后性，我们更是没法将每个强制性规范确定的法域及界限划分的那么清楚，尤其是对于发展速度较快、立法者和司法者的体系和逻辑不够成熟的中国来讲体现的更是明显。各部门法因其制定先后不同，存在一定冲突已经演变成私法领域的常态现象。那么涉及类似的冲突时该如何进行非立法层级的调解呢？恐怕处在这种期间除了依靠法官对法律条文本身的理解以及对案情的分析外，更需要仰仗的是其对案件的权衡，也就是我们常说的自由裁量权。笔者认为这就是《合同法》第52条第5项除了“引致功能”以外起到的另一个功能，我们可以称其为“授权功能”。可以看到司法者正因为有了这个功能而具有了对违反强制性规范的合同效力有了评价的机会，给了司法者利用利益衡量的思想最大化的维护交易秩序和私法独立，减少了大量不经审慎评价的合同无效，这种功能也是《合同法》第52条第5项存在的特色价值。

三、我国《合同法》中强制性规范存在的位阶

位階限制是我国《合同法》第52条第5项所具有的一项重要价值和特色，其将强制性规范限制在了法律及行政法规的位阶之中。之所以要限定强制性规范的位阶，其主要作用体现在减少大量合同被做出无效认定的现象以及过分否定合同效力的价值判断，更能在防止地方保护主义及各地市场习惯不同导致的产生的法律规则不同现象。在德国、日本及我国台湾地区，都并不采用位阶限制的方法，但其同时都拥有严格的违宪审查制度，而违宪审查制度的成型标志着司法人员可以拥有对各类法律规范的审查权，正因为这样就没有了对于限定其位阶的迫切性和必要性，所以我们可以发现严格的违宪审查制度也是可以减少合同的无效认定、完善强制性规范制度的手段之一。然而我国并不存在这种违宪审查制度，也就是说司法人员在不具有审查权的情况下，只能对合同做出无效认定。所以作为《合同法》第52条第5项和《合同法解释（二）》第14条的作用也显而易见，就是通过限定其位阶来达到减少无效合同的认定的目的。另外在方式上来讲，我国并不是主要让法官做出自由裁量，而是更倾向于将通过限定法律、行政法规的方式来否定其他地方规章对合同无效的过度监管，这大概也是对于法官权力控制之表现吧。

但从《合同法解释（二）》第14条的内容来看，作为立法者本身并不是想直接将管理性强制性规范的效力层级和规范作用否认，而是管理性强制性规范规制的内容实际上可以由《合同法》第52条第4项“违反公序良俗或损害社会公共利益的合同无效”来进行规制⑥。但就算限制了强制性规范的位阶和类型，也不是可以高枕无忧的的面对这个问题了。在我国《合同法》第52条第4项规定和《合同法》第52条第5项和《合同法解释（二）》第14条之间刚好存在着一个“法外之地”，这个“法外之地”就是地方性法规、部门规章以及非效力性强制性规定。这些规定都可以加入否定合同效力的行列之中，这在精神上是与《合同法》第52条第5项和《合同法解释（二）》第14条致力的内容相悖的，我们有义务防范这种“法外之地”给已经初具萌芽的体系带来破坏。必要将《合同法》第52条第4项的适用做出真正严格意义的位阶限制，否则《合同法》第52条第5项和《合同法解释（二）》第14条的真正意义将被架空。

四、民法典合同编中关于强制性规范制度的完善路径

民法总则在强制性规范制度的建立部分就引起了较大争议，初期在制定民法总则草案时，有许多意见被提了出来，这其中包括删除效力性强制性规定的部分的、要求限定效力性强制性规定的含义的、还有要求删除整个147条规定的，足以见得各界学者对其争议之大。然而最终在成型的《民法总则》153条中虽然提出了不是所有违反法律和行政法规的强制性规定都会使合同无效，却没有将《〈合同法〉解释（二）》第14条中效力性强制性规定的概念引入其中⑦。但不管各路学者对于这个最终结果如何解读，笔者看到的更多是疑问和不确定性，早在《合同法解释（二）》第14条中就确立的效力性强制性规定制度最后以这种方式取代，背后究竟代表着立法者对于该制度建立的消极态度，还是等到民法典合同编正式出台时在进行统一说明？笔者只能在此做出自己的几点思路及设想。

（一）设置但书规定

但书规定是指在某些需要做出表示转折意思的法条主文中加入以限制规定适用的特别规定，这其中的条款就是但书条款。法律但书在法律条款中较为常见，如何解释法律但书，在司法实践中极其重要，对于我国正在建立的民法典来说更是必要。当然在其他国家立法中也有没设定但书条款的比如瑞士等国家，取而代之的是司法人员的高度自由裁量权，大致与其他设置但书条款的实践效果一致。然而同其他立法相比，我们可以发现《合同法》第52条第5项并不存在但书内容也并没赋予法官那么高度的自由裁量权，那么这样一来在现有法律体系内作为法官只能追求表面上的合乎法律性，也就是说只要在发现合同其中存在对法律及行政法规的违反便只能宣判其无效，这样法律就成为了司法人员的枷锁，同样的在司法理念关于也就任由公法进入和插手了⑧。

我国台湾采用的方是区分效力规范和取缔规范的方式，苏永钦教授认为这虽然是对于司法机关的过分期待，但却为司法自由裁量权层面和公法管制两者建立了很好的联系和中和，实质上是一种给予法律条文一个类似但书功能的实质，是一种进步积极的体系建设方法。我们在这种思想的体系化中不难看出，以往采用的方式是不符合时代要求的，我们必须坚决摒弃对既成的法律事实仅仅用无效或有效这种非此即彼、水火不容的评价立场，解决现有问题的办法有很多，但书规定的设立可以很好的调节这之间的矛盾，扩充司法者对违反强制性规范的法律行为的评价选择和评价空间，甚至能更好的利用比例原则等思想进行权衡;在这同时对合同的无效缓和与多元化评价：包括向后无效、部分无效甚至效力待定都是很好的解决办法，拘泥于现有的体系架构是不够聪明的。

（二）确立完善的补充性解释

苏永钦教授认为：“具有政策目的的强制规范（含强行规范），目的解释通常是最重要的方法，必要时得以一定的超法规扩张，但在尊重私法自治的前提下，更多的时候，需要对法条做目的性的限缩”⑨，能看出对于制度作出完善的补充性解释的重要程度。立法者用《合同法解释（二）》第14条将强制性规定限缩其位阶为效力性强制性规定，这对司法者来说他们可以在更据合法性的框架下判断合同是否应该适用无效。至于强制性规定是否是效力性规定、如何判断和识别效力性规定以及怎么不让合同无效被滥用等等，我们从当今的立法来看还不得而知。然而这样做却不可避免的在实质上留有了主观性强的不可控空间，我们发现这个空间会确实造成现在社会面对的同案不同判现象，这也是广泛的赋予司法者自由裁量权带来的负面效应之一，故未来的民法典合同编对于将强行法制度规范化、并对上述这一系列的疑问进行补充性解释的必要可谓呼之欲出。

（三）慎用无效及缓和合同无效制度

刘玉杰在其著作中指出，我国民法没有像德国民法一样设置但书规定会使司法实践中出现轻易判决违反强制性规范的合同无效的现象，这样的做法不免显得十分武断。正如他说的那样，尽管《合同法解释（二）》第14条发挥了一定但书规定的作用，然而在形式上来看也没有直接提及目的解释的方法的优先程度;在结果上来看，面对的依然是要么有效要么无效的合同效力，或者要么属于效力性规范要么不属于的两种更为‘极端的情况。其实我们对待合同效力问题上往往有更多选择，我们既然谈到了缓和，那么就是要对无效的法律后果进行一种再次调整，调整后的无效法律行为必定更加契合私法自制的精神需要，换句话说，挽救这种法律行为的有效性应当可以用某种善意来达成。我们都能发现，在实践中的绝对无效制度带有严重的偏执性、不合目的性和无效率性。正如学者所言，法律行为无效对建设性行为之否定，在社会演进中应非所乐见，我们应该对法律行为的无效给予最大限度的挽救。

五、结语

无论在什么时代，人格的独立和尊严都会放在法律的优先考量范围之内，私法尤其是合同法是保护平等主体之间利益平衡的准绳和量尺，这督促着立法者尽快在管制和自治的战场中为其找寻更为适合的角色和立场：一方面私法的生态系统中温和而充满人情，它是自由的平等的不受公权力干预的;另一方面在管控之下的私法又显得那么陌生，显得人的自由和自尊在这权力面前微弱渺小。在这其中不免对于双方的关系的各种猜测声音，融合也好，对立也罢，甚至合作的构想都曾被假设，合同法中的强制性规范就是这其中的一块争议之地。我们在这无声的“战场”必须时刻保持对现实状况的清醒认知、对民法核心思想的拥护以及对每个民事法律行为的基本价值判断，再加之更为理性的利益衡量和比例原则的辅佐，我们一定有机会在未来的民法典合同编乃至整部民法典看到更为理性全面，更为适合当今中国发展的各项制度最终建立。

[ 注 释 ]

①韩世远.合同法总论（第二版）[M].北京：法律出版社，2008：151.

②王泽鉴.民法总则[M].中国政法大学出版社，2002：276.

③[德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论（下册）[M].王晓晔，邵建东，程建英，徐国建，谢怀栻，译.北京：法律出版社，2003：627.

④孙鹏.私法自治与公法强制——日本强制性法规违反行为效力论之展开[J].环球法律评论，2007（2）.

⑤苏永钦.私法自治中的经济理性[M].中国人民大学出版社，2004.32.

⑥苏永钦.合同法第52条第5项的适用和误用——再从民法典的角度论转介条款[Z].2010.

⑦王文利.强制性规范类型化的价值功能[J].南海法学，2017.10.

⑧谢鸿飞.论法律行为生效的“适法规范”——公法对法律行为效力的影响及其限度[J].中国社会科学，2007（6）.

⑨苏永钦.私法自治中的国家强制[M].北京：中国法制出版社，2005.72.

[ 参 考 文 献 ]

[1]王文利.强制性规范类型化的价值功能[J].南海法学，2017（10）.

[2]黄凤龙.论《合同法》中的强制性规定——兼谈《合同法解释（二）》第14条的功能[J].烟台大学学报，2011（1）.

[3]谢鸿飞.论法律行为生效的“适法規范”——公法对法律行为效力的影响及其限度[J].中国社会科学，2007（11）.

[4]冀诚.对我国合同法上强制性规定的类型分析[J].北方法学，2012（7）.

[5]刘新雷.《合同法》第52条第5款研究[D].吉林大学，2017（5）.

[6]陈喜斌.浅谈对我国合同法上强制性规定的类型分析[J].法治与社会，2016（9）.