外商投资法准入制度承载的法治精神

宋云博 霍晨 （西南政法大学国际法学院）

“外资三法”如何规定外商投资准入制度

改革开放之初，我国为吸引外商投资的流入并作相应的规范，《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》（以下并称“外资三法”）三部外商投资法律公布并生效了，作为我国外商投资法律规范的重要法律文本。

“外资三法”带有立法之初我国市场、法律环境的鲜明烙印。例如，为吸引国外资金和技术的流入，在税收、劳动、土地和外汇等各方面给予了外国投资者优于国内投资者和企业的政策，形成了外商投资企业的“超国民待遇”；出于当时以企业所有制形式为核心的监管思路，相关制度着眼于不同企业形式即中外合资、中外合作、外商独资进行安排。

但是随着我国国际化程度的不断提高以及对外商来华投资的不断鼓励与需求，传统的“外资三法”对于外商市场准入制度的规定，无法适应现行市场的需求。“外资三法”中外商准入制度需要作出调整，主要基于以下三个原因：

其一，“外资三法”的“行政审批”制度具有一定的现实弊端。改革开放初期，中国为吸引外资颁布的“外资三法”，其中规定的外商投资准入制度适用的是“行政审批”制，即对于外商投资我国的准入需要经过我国一定的行政手续，方可进入我国进行一定的投资。具体的规定包括：合营各方在共同进行可行性研究工作的基础上，签订协议、合同、章程后，由中国合营者向审批机构正式申请设立合营企业。申请时，须报送如下文件：申请书；中外各方共同编制的可行性研究报告；协议、合同和章程；董事长、副董事长及董事人选名单；中国合营者的企业主管部门和合营企业所在地的人民政府对设立该合营企业签署的意见。国家对外经济贸易主管部门负责审查批准工作。批准后，由国家对外经济贸易主管部门发给批准证书。具备规定条件的，也可由国家对外经济贸易主管部门委托有关的省、自治区、直辖市人民政府或国务院有关部、局(以下简称“受托机关”)审批。受托机关批准设立合营企业后，应报国家对外经济贸易主管部门备案，并由国家对外经济贸易主管部门发给批准证书。国家对外经济贸易主管部门和受托机关，统称为审批机关。审批机关自接到中国合营者按规定报送的全部文件之日起，3个月内决定批准或不批准。审批机关如发现前述文件有不当之处，应要求限期修改，否则不予批准。

“外资三法”的先前规定在一定程度上规范了外商的准入规则，但是从现今中国国内市场对于外商投资急剧增长的需求上来看，是不利于促进外商来华投资的。所以，对于外商投资准入的“行政审批”制度，需要进行一定程度的调整。

其二，双重规定容易产生法律适用冲突。对于外资企业的组织形式以及行为准则，是“外资三法”的重点规制内容之一。这在“外资三法”制定实施之处，还是行之有效。但是，随着近年的公司法、合伙企业法等法律的颁布，有关外商企业的企业形式以及行为准则的规定就发生了双重法律规制的问题，在法律实务中，容易产生相应的法律适用的冲突矛盾。

尽管有相关司法解释或部门规章为解决实践中出现的法律适用冲突问题出台了一系列规定（例如原国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局四部门联合颁布的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，原国家工商总局发布的针对该意见的重点条款解读，以及最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》等），但此类解释作为下位法，其规定是否符合上位法的要求有待商榷。并且针对具体外商投资事宜的规定，也极易产生法律适用的冲突，所以，在一定程度上影响法律的权威性以及稳定性。

其三，“外资三法”的内容过于陈旧，无法适应现今的市场需求。自2014年开始，中国已经从资本净流入国变成资本净输出国，国际投资环境和我国跨国企业的投资能力发生了翻天覆地的变化，我国境内的外资监管格局亦今非昔比。“外资三法”的部分规定是基于我国改革开放初期的计划经济体系所规定，例如原材料采购、销售和外汇平衡等，在当前市场经济条件下已经不适用。并且，“外资三法”中的部分法律术语的规范以及陈述具有一定的歧义或者概念模糊的特性，这不利于法律的实施以及权威性的凸显，所以，在现行的法律框架以及国内市场的需求下，“外资三法”需要更新甚至被新的法律体系所取代。

我国外商投资法如何规定外商投资准入制度

基于如今现实的市场需求以及法律体系的成熟发展，“审批”规制下的外资准入“正面清单”制度体系已经无法适应现实需求，所以，自2019年3月15日通过并实时公布的《中华人民共和国外商投资法》，对于外商市场准入规则进行了调整及修改，取消了“外资三法”所规定的“审批”制以及“正面清单”制度体系，取而代之的是，“准入前国民待遇加负面清单”制度，规定于《中华人民共和国外商投资法》中的第4条和第28条。第4条是有关“准入前国民待遇”原则的规定：国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。对于负面清单的有关规定在第28条也有所规定：外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。该制度更能适应当下的经济形势以及市场需求。

（一）关于“准入前国民待遇”的制度

“国民待遇”原则作为对待外商投资的基本原则之一，是吸引外商投资的最基本的精神。国民待遇原则是WTO的基本法律原则之一，是指在民事权利方面一个国家给予在其国境内的外国公民和企业与其国内公民、企业同等待遇，而非政治方面的待遇。在实现所有世贸组织成员平等待遇基础上，世贸组织成员的商品或服务进入另一成员领土后，也应该享受与该国的商品或服务相同的待遇，这正是世贸组织非歧视贸易原则的重要体现。国民待遇原则严格讲就是外国商品或服务与进口国国内商品或服务处于平等待遇的原则。而作为“国民待遇”原则的内容，主要包括：（1）一国成员不能以任何直接或间接的方式对进口产品征收高于对本国相同产品所征收的国内税或其他费用。（2）在有关销售、购买、运输、分销或使用的法规等方面，进口产品必须享受与同类国内产品相同的待遇。（3）任何成员不能以直接或间接方法对产品的混合、加工或使用有特定数量或比例的国内数量限制，或强制规定优先使用国内产品。如国产化要求、进口替代要求均被视为直接或间接对外国产品构成歧视，违反国民待遇规定。（4）成员国不得用国内税、其他国内费用或定量规定等方式，为国内工业提供保护。

而随着“国民待遇”原则的不断发展以及内容的不断更新和充实。“准入前国民待遇”原则也慢慢成为各国考虑的重要因素之一。1992年，在美国与加拿大、墨西哥三国签订的“北美自由贸易协议”首次提出“准入前国民待遇”概念，并成为美国其后与其他国家签订经贸合作协议时一贯坚持的原则，对国际投资实践产生了深远的影响。依据国际投资的理论与实践，国际性投资活动通常以投资机构的建立为标志划分为两个阶段，外国投资机构建立之前的阶段称为“外资准入阶段”，外国投资机构建立之后的阶段称为“外资运营阶段”。从狭义的“国民待遇”原则看，一般外商投资的“国民待遇”原则主要是指“外资运营阶段”，即在外国投资者或资本被允许进入东道国境内后，其依法设立的企业在运营、管理、维持、使用、享有、出售或处分等方面所受到的待遇，不得低于东道国本国投资者及投资所享受的待遇。但是，随着外商投资者更好地进入到一国的市场以及对外商投资更好的“国民待遇”原则的保护，越来越多的投资者或者投资国，对于准入前的国民待遇原则表达了诉求，希望能在“外资运营阶段”之外，即外资准入阶段，就应当享有“国民待遇”原则。按照“准入前国民待遇”的要求，外国投资者不仅在设立企业后的运营享有不低于东道国本国投资者及投资所享有的平等待遇，而且在外国投资者进入东道国境内时，在设立、收购、扩大等投资行为中也享有不低于东道国本国投资者的法律地位。从这一层面上来说，外商投资在原有的“外资运营阶段”的“国民待遇”原则下，又可以在外资进入阶段给予同等国民待遇，在一定程度上，激发了外商投资的积极性，更好地促进外商对外投资的经济活性，并且由于有一定的“准入前国民待遇”原则的保护，使得外商投资增加了投资的信心以及对风险的估计与承担，更好地保护了外国投资者的权利。

（二）关于“负面清单”的规则

截至目前，我国对外资的管理一直采用的是《外商投资产业指导目录》模式，在这份由国家发改委和商务部制定的目录中，列出了我国鼓励、限制、禁止外商进入的行业。所有的外商投资和商业投资只能在规定的范围内活动。而负面清单是给不开放的行业和受限制的商业活动列一个清单，明确告诉对方哪些领域和行业是限制或禁止外商活动的。那么，只要未列入名单的就是法无禁止皆可为。所以，负面清单相当于投资领域的“黑名单”，列明了企业不能投资的领域和产业。换言之，凡是针对外资的与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，或业绩要求、高管要求等方面的管理限制措施，均以清单方式列明。

多数国家的“负面清单”包含两大方面内容:一是措施列表，二是行业列表。“措施列表”列举现存不符措施。“行业列表”列举保留将来采取不符措施权利的行业或活动。各国在负面清单中具体列举哪些现行的不符措施，以及保留哪些行业将来采取的不符措施，由于各国国情的差异而千差万别。一般来说，对于涉及国家资源、公共交通与通信、社会秩序和国家安全等方面的措施与行业，各国都会将其纳入“负面清单”，但是在其他内容上目前并没有统一的公认模板，国际投资实践中的做法也不尽一致。负面清单因其自身的优势，在平衡国内保护以及促进外商投资中，发挥了良好的作用：一方面，规定了外商投资中所禁止投资的事宜，从而保护了国内相关产业的发展；另一方面，对于禁止事项的列举，使得外商投资之初就了解到自身投资范围所能触及的地方，从而使得外商更好地作出投资计划，刺激其投资的增加以及风险的规避。

《中华人民共和国外商投资法》确立了“准入前国民待遇”原则以及“负面清单”制度，通过结合二者在现行经济条件下的优势，从而在保护国内相关产业利益的同时，更好地促进外商投资以及对其利益的保护，进而增强世界经济的灵活性及多样性。

我国“外资准入”新制度凸显法治精神

异于传统“外资三法”，《中华人民共和国外商投资法》所确定的“外资准入”制度具有一定的现实有效性，其内容主要包括“准入前国民待遇”以及“负面清单”制度。这两者对于外商投资等皆具有重要的现实意义。

（一）“准入前国民待遇”制度承载着重要法治精神

外资的国民待遇主要包括“外资准入”阶段的国民待遇以及“外资运营”阶段的国民待遇，传统的“外资三法”对于“外资运营”阶段的国民待遇都有相关的规定，但是在“外资准入”阶段的国民待遇却是法律空白。而此次《中华人民共和国外商投资法》的颁布正是弥补了该法律空白，并且在一定程度上也体现了“实质公平”的原则。

“实质公平”是区别于“形式公平”的法律概念，也是我国立法所追求的法理精神之一，主要集中于两个层面：其一为私法层面的，即如何对市场经济中不同秉性的交易主体进行力量、利益和权利结构的调整，促进交易公平，进而实现对市场经济中的弱势群体诸如消费者、劳动者等的倾斜性权益保障。其二为公法层面的，即作为干预者的政府如何在提供公共物品和公共服务中保证最大层面向社会公众辐射，实现社会公共服务的均等化。这两个层面的研究都依托于外国的相关制度经验，虽然都是经济转轨期具有充分意义的命题，但是并不具有完全的本土特色。而“准入前国民待遇”正是“实质公平”的体现。作为市场经济行为主体之一的外国投资商，虽然对其运营阶段的法律规制已经相对完善，从而有利于保护其运营阶段的权益。但是准入前的法律空白，对于外商进入我国国内市场的权益保护是一大漏洞。而《中华人民共和国外商投资法》对于外商准入前进行了“国民待遇”原则的规制，很大程度上保护了准入前外商的权益，从而实现了外商投资整个阶段的实质公平。

（二）“负面清单”规则蕴含着重要法治理念

公平原则是我国法律的重要原则之一，但是公平原则不意味着对于国有资本、民营资本和外商资本完全相同规制。负面清单制度的实践表明，未来我国市场准入法律制度设计的基本倾向是，对国民经济进行产业分类，根据不同产业所体现的经济特征、社会公益性需求和国家干预范式进行区分。《中华人民共和国外商投资法》对于外商准入阶段进行“负面清单”的规制，划定这种国民待遇的界限，只要在这份清单列举的范围之外，外资与内资即享有同等的准入权。一方面，基于比例性原则的要求，针对那些有必要被限制的行业，进行禁止清单的列举，从而对于未在清单上的大部分产业进行市场开放；另一方面，当按照国家安全或社会公益的要求，有必要对部分产业施加较高准入限制时，也绝不姑息和纵容。这种建立在产业类型化前提下的市场准入法律制度体系，既是政府与市场的关系得以和谐处理的体现，又是经济效益目标和公共利益目标有效平衡的彰显。