外商投资法的颁布及制度落实

陈婉姝 （西北政法大学）

上世纪90年代，外资纷纷进入中国。图为一玩具厂的女工制造“芭比娃娃” 图/视觉中国

《外商投资法》确立中国新型外商投资法律制度的基本框架，明确中国对外开放、吸引外商投资的基本政策，体现了改革开放40年后中国依然坚定不移推行高水平对外开放。

“外资三法”即将完成历史使命

改革开放初期，为促进国内经济发展、吸引国外资金和技术，第五届全国人民代表大会二次会议通过第一部关于外商投资的专门性法律——《中外合资经营企业法》。20世纪80年代又分别制定《外资企业法》和《中外合作经营企业法》，这三部法律成为我国规范外商投资的基本法律。上述三部法律为外商投资企业在中国的发展创造了相对良好的法治环境，推动改革开放的历史进程。

随着社会主义市场经济快速发展和中国法律体系不断完善，“外资三法”

中的部分内容已经逐渐被公司法、合同法、物权法等涉及市场主体和安全交易的法律内容所代替。为加入世界贸易组织和自由贸易试验区建设，全国人大常委会多次修改“外资三法”，主要目的是取消世界贸易组织《与贸易有关的投资措施协定》所禁止的出口实绩、外汇平衡、国内销量等方面要求。中国依据入世承诺开放了众多服务领域，如电信、金融、交通、旅游等。在扩大开放的同时需要保证国家安全，因此中国借鉴国际通行做法，建立外国投资者并购境内企业安全审查制度。

在新的形势下，“外资三法”不能更好地平衡保护外来投资者和管理外来投资行为之间的关系。实际上，“外资三法”不能适应时代发展的具体表现包括以下几个方面：首先，“外资三法”中规定的外商投资超国民待遇已经被现行国际通行的国民待遇取代。自中国加入世界贸易组织，分别在土地、税收、劳动、反垄断、知识产权保护等各领域基本实现国民待遇要求。另外，现行公司法、合伙企业法关于企业设立登记、产权转让、利润分配及破产等内容已经与国际通行的基本原则和基本制度接轨，相比之下，“外资三法”中的很多规定较为陈旧。其次，“外资三法”规定的外资准入审批制度不再符合时代要求，严格、繁杂的行政审批管理模式无法满足政府职能的转变。设立外资企业需要国务院外经贸主管部门、授权部门或地方政府就立项申请、可行性报告、合同、公司章程等进行审批，只有等上述部门核准后才可获得工商登记且取得营业执照。个案审批是计划经济体制下的思维方式，这种方式不但阻碍市场机制的正常运转，而且降低依法行政的效率。第三，虽然中外合资企业、中外合作企业和外商独资企业主体形式不同，但在市场中的行为并没有实质性差别，“外资三法”在法律制度上作出区分，导致法律适用的复杂性。正如中国学者曾经提到的“‘外资三法’的最后贡献也许就是在适当的时候退出历史舞台”。

中国持续推进对外开放的新举措——《外商投资法》颁布

2019年3月15日，十三届全国人大二次会议表决通过《外商投资法》。改革开放40年，《外商投资法》为新形势下的对外开放、有效利用外资提供了更加坚实的法治保障。《外商投资法》包括6个章节、42个条款，涉及外商投资的含义及情形、投资促进、投资保护和投资管理等内容。作为外商投资领域的基础性法律，《外商投资法》明确了国家对外商投资的价值取向，即鼓励外商依法在中国境内投资。促进外商投资的主要模式是实施高水平投资自由化及便利化政策，以便实现稳定、透明、可预期和公平竞争市场环境的最终目的。与2015年《外国投资法（草案征求意见稿）》相比，《外商投资法》条款较少、内容简单、表述较为准确，突出较强的基础性和原则性，为日后细化规则留出一定空间。

《外商投资法》的出台是中国持续对外开放的标志之一，有助于优化外商在中国的营商环境，吸引更多的外商在中国市场投资，扩大外商主体多元化、投资领域多样化和投资产业的结构合理化。《外商投资法》的主要特点是平等、开放，主要表现如下：

第一，外商投资准入前国民待遇与负面清单管理制度并行。本制度是中国上海自由贸易试验区对外资管理模式探索的结果。《外商投资法》将享有国民待遇的阶段提前，也就是说在投资准入阶段，外国投资者和他的投资所享有的待遇不低于本国投资者及其投资。外商投资主管部门仅对负面清单涉及的投资事项实施准入许可，审查对象是外国投资者和投资行为，而非合同、章程等。本制度的适用减轻了大部分外商投资的审批负累，使外商投资流程更为便捷。

某外企生产车间内，年轻女工在进行作业 图/视觉中国

第二，明确国家支持企业发展的政策同样适用于外商投资企业。《外商投资法》第9条规定外商投资企业与国内企业地位平等，均依法适用国家支持企业发展的各项政策。第10条进一步规定，相关部门制定外商投资法律、法规及规章时，应适当征求外商投资企业的建议和意见。上述条款不仅体现国民待遇原则，而且突出依法依规的要求，这是平等对待内外资企业的法律保障。也就是说，在中国境内的外商投资企业享有国家政策的同时也应当依法承担相应的法定义务。

第三，以法律形式明确外商投资企业可以通过依法公开发行股票、公司债券等方式进行融资。实际上，2001年10月中国证监会颁布的《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》已经规定允许符合条件的外商投资企业上市发行股票。2013年《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》规定，在提供商务主管部门设立批复文件的条件下，外商投资企业可以申请在新三板挂牌。2017年1月国务院颁布《关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》，表明外商投资企业不仅可以依据法律法规在主板、中小企业板、创业板上市，在新三板挂牌，还可以发行企业债券、公司债券、可转换债权和运用非金融企业债务融资工具进行融资。《外商投资法》第17条以法律的形式规定外商投资企业的融资方式，强调对外商投资企业依法通过资本市场进行融资的支持力度。

第四，明确对外商投资知识产权的保护。知识产权包括创造、运用、保护、服务等多个环节，但保护是最基本的保障，没有知识产权保护就不会有创新。目前，中国现有的著作权法、专利法、商标法和反不正当竞争法基本形成知识产权法律体系，其中涉及相应知识产权的保护、责任承担等内容，但没有区分投资者的国籍。《外商投资法》第22条单独规定外国投资者和外商投资企业的知识产权保护，突出了国内外投资者地位平等的价值追求。该条还涉及行政机关及工作人员不得利用行政手段强制转让技术，同时第39条明确规定行政机关及工作人员违反22条规定应当承担的法律责任。

第五，明确国家建立外商投资信息报告制度。2017年6月商务部颁布《商务部关于进一步加强外商投资信息报告制度和信息公示平台建设有关工作的通知》，提出进一步加强外商投资信息报告制度和信息公示平台建设。《外商投资法》第34条将这一制度上升至法律高度，进一步深化外商投资领域的“放管服”改革，营造便利化、法治化、国际化的营商环境。

另外，《外商投资法》还有许多创新点，如明确外商投资企业平等参与标准化工作和政府采购活动、对外国投资者的投资不实行征收、利润可以依法以人民币或外汇自由汇入汇出、外商投资企业投诉工作机制等内容。改革开放新时代，《外商投资法》不仅促进中国对外商投资管理的法治化，而且为外商投资创造更加稳定、公平、宽松的法律环境。

《外商投资法》相关制度的落实——出台配套法规和规章

《外商投资法》作为外资基础性法律，很多内容较为原则，对部分规定容易产生不同理解。因此对需要细化的内容出台配套法规和规章，确保《外商投资法》有效实施。

（一）外国投资者、其他投资者、间接投资等概念需要进一步界定

首先，《外商投资法》将外国自然人、企业或其他组织统称为外国投资者，但没有说明这些概念的具体含义。例如，对外国企业的判断是以注册地为准还是以实际控制人的注册地为准；外国政府及其所属部门、国际组织是否属于其他组织，均没有具体标准。从《外国投资法征求意见稿》的内容看，对外国投资者的判断不仅依据注册地标准，同时还引入“实际控制”标准。但实际上，多数在华投资的外国企业是由中国自然人或企业实际控制，还有部分海外移民或在华定居的中国公民变更为外国国籍或外国公民加入中国国籍在华投资企业，上述情况是否可以适用《外商投资法》，这些问题需要具体规定进一步明确。

其次，《外商投资法》列举外商投资的具体情况，条文中涉及的“其他投资者”是否包括中国的自然人没有具体说明。《外国投资法征求意见稿》中表明“其他投资者”包括具有中国国籍的自然人，但“外资三法”中的中外合资经营企业法和中外合作经营企业法均不包含中国自然人。因此《外商投资法》中涉及的“其他投资者”是否包含中国自然人应当明确。

再次，《外商投资法》将外商在中国境内投资的方式限定为直接投资和间接投资，并举出四种情形，但没有就外国投资者在中国境内进行的间接投资活动明确规定。因此需要配套规定明确“间接”投资，例如，外商投资企业在中国境内再投资的企业抑或外国投资者通过位于第三地的实体间接在中国境内投资是否属于间接投资等。因此，对外商投资行为进行准确界定是十分有必要的。

（二）信息报告制度的细化

《外商投资法》确立了外商投资信息报告制度，规定外国投资者或外商投资企业应当依据企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。设立该条款的目的在于全面准确掌握外商投资情况及企业运行状况，有助于政府更好地制定外资政策，进行外资管理。只有在了解外商投资信息的情况下，才可以在鼓励外商投资的政策下，合理反映和调整外商投资的管理框架，适应外国投资者的真正需求。《外商投资法》第34条只是对国家设立外商投资信息报告制度进行概括规定，未涉及具体实施内容。《外国投资法征求意见稿》用22个条款规定外商投资信息报告相关内容，其中涉及报告主体、途径、公示查询等，还将信息报告分为外国投资事项报告、定期报告和外国投资事项变更报告三类。因此，外商投资信息报告相关规定应当进一步具体化。

（三）明确规定投诉工作机制的流程

《外商投资法》建立外商投资企业投诉工作机制的目的是及时处理外商投资企业或投资者反映的问题，协调和完善相关政策措施。外商投资企业或投资者认为行政机关或其工作人员的行为侵犯其合法权益的，可以依据外商投资企业投诉工作机制协调解决，同时还可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。设立投诉工作机制的目的是协调和处理外国投资者、外商投资企业和行政部门之间的投资争议。《外国投资法征求意见稿》中对投诉工作机制的规定，包括投诉协调中心职责、请求协助、投诉协调处理的机构、投诉协调处理的原则等均有规定。相信以投诉工作机制为主要内容的具体规则将会成为保护投资的有力依据。

（四）国家安全审查制度具体化

《外国投资法征求意见稿》用27个条款规定国家安全审查内容，包括国家安全审查因素、审查程序等，明确为消除国家安全隐患能够采取的措施。《外商投资法》第35条从法律层面明确国家建立外商投资安全审查制度，对已经影响或可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。本条的内容仅属于原则性规定，例如在国家安全审查过程中，需要明确安全审查的范围。国务院办公厅发布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》规定仅针对外资并购进行安全审查，而国务院办公厅发布的《关于印发自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法的通知》表明，安全审查的范围既包括在自贸区的外资并购，也包括在自贸区内的新设企业或新建项目，甚至还包括VIE协议控制等方式的外商投资。因此，建议参照《外国投资法征求意见稿》制定有关外商投资国家安全审查的法规和规章。

（五）明确五年过渡期内外商投资企业的具体义务

《外商投资法》第42条给予现有外商投资企业5年过渡期，在过渡期内保留原企业组织形式。那么届时仍继续保留原企业组织形式和活动规则的外商投资企业是否应当适用《外商投资法》？对于在过渡期内未完成调整的外商投资企业，过渡期满后如何处理？这些问题需要进一步明确规定。另外，根据“外资三法”及其配套条例和细则，允许在中外合作企业合同中约定，合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，外国合作者在合作期限内先行回收投资，而且允许合作或合营各方按照约定比例分配剩余财产。《外商投资法》实施后，依据公司法规定，各股东可以不按出资比例另行约定利润分配方式和比例，从而实现股东先行收回投资的目的。但是因公司法规定公司剩余财产按出资比例分配，可能产生现有合同或章程规定的剩余财产分配方式与公司法规定存在冲突的情况，最终在过渡期满后无法执行。因此，《外商投资法》仍需要配套制度给予明确指引。

作为一部与外商投资有关的基础性法律，《外商投资法》突出对外商投资的促进、保护和管理。本法只有42条规定且多为原则性的指导规范，还有待立法机关在本法实施前颁布具体管理配套规定，保证本法与包括“外资三法”在内的其他外资法律规定的顺利衔接。