外商投资法与改革开放：国际规则与国内制度的平衡

郑蕴 （西南政法大学国际法学院）

1998年9月28日，上海，游客们欣赏上海繁荣的金融区浦东新区。图/视觉中国

吸引外商投资是中国改革开放中的重要环节，在新时代出台《外商投资法》，是构建全面开放型经济体系、联通国内外市场、表达中国坚定改革开放路线的重要标志。

19 82年《中华人民共和国宪法》第18条明确外国投资者及企业的合法权利受中国法律保护。《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》（即“外资三法”）相继于1979年、1986年、1988年出台。自此，中国的外商投资法律形成了由宪法、法律及相关行政法规、部门规章等构成的碎片化体系。鉴于彼时中国尚无诸如公司法、税法等规范企业行为与市场管理的法律，最初的外商投资法律不仅规范传

统的外国投资者的待遇、保护及特殊管理措施等问题，还就外商投资企业的经营管理、组织形式等进行规定。经过40年的改革开放实践，2019年3月15日，第十三届全国人民代表大会第二次会议通过《中华人民共和国外商投资法》（以下称《外商投资法》），改变当前外商投资法律体系分散零碎的状态，构建统一的根本原则与制度。中国外商投资法是改革开放实践的重要支撑，也在改革开放进程中不断完善。

改革开放需要平衡国际标准与国内制度之间的关系，本文梳理《外商投资法》中“投资促进”“投资保护”“投资管理”三个章节的重要内容，总结其在国际要求与国内现实之间的探索与妥协。

投资促进与国际投资便利化

《外商投资法》设置专门的投资促进章节，以“实行高水平投资自由化便利化政策，建立和完善外商投资促进机制，营造稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境”。概括而言，该章节针对外商投资企业规定四个方面的内容：第一，赋予平等法律权利，即外商投资企业平等适用国家支持企业发展的各项政策，平等适用国家制定的强制性标准，平等参与政府采购产品、服务的活动等；第二，保障参与相关规则的制定，即制定与外商投资有关的规则制度应征求外商投资企业的意见和建议，保障其依法平等参与标准制定的工作；第三，提高行政服务能力，即构建外商投资服务体系，提供法律政策等的咨询服务，设立特殊经济区域试验特殊性政策，政府依法制定外商投资促进与便利化政策措施、编制与公布外商投资指引并提高外商投资服务水平；第四，加强国际合作，即建立双边、多边投资促进合作机制，加强投资领域的国际合作与交流。

相对应的，该章节充分反映了国际社会对投资便利化的要求。2017年12月，第十一届世界贸易组织（以下简称WTO）部长级会议发布《关于投资便利化促进发展的联合部长宣言》，将投资便利化事项列为WTO的重要工作议程。2018年12月，WTO就投资便利化促进发展的多边框架进行结构性讨论，总结一年来的研究与发展成果，具体包括：第一，加强投资措施的透明度与可预期性；第二，简化行政管理程序及要求以提高效率；第三，促进国际合作、信息共享、最优实践交流、利益相关方的关系并避免争端。《外商投资法》投资促进章节的相关规定充分体现国际投资便利化的改革理念。同时，其具体的落地与实施则以中共十八大以来进行的“放管服”(即“简政放权、放管结合、优化服务”)行政管理改革为支撑。

总体而言，投资促进制度注重于简化行政流程、加强行政程序透明度，通过提高行政效率与服务水平以构建便利、友好的营商环境。然而，它不关注传统的投资待遇水平、投资保护标准以及投资准入规则等涉及国家经济管理权力的事项，不会对国家经济主权产生实质性的限制。自由贸易试验区设立以来，中国在投资促进与便利化领域进行了诸多试验与改革，建立行政登记许可单一窗口、提高政务无纸化水平、加强法律规则的透明度等，显著提升中国营商环境在国际社会的声誉。

投资管理与“国民待遇+负面清单”

《外商投资法》投资管理章节最核心的任务，是建立准入前国民待遇加负面清单管理制度（“国民待遇+负面清单”），指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇，仅以列举在负面清单中的特殊行业或领域准入特别管理措施为例外。

“国民待遇+负面清单”是构建开放、平等、非歧视投资市场环境的基础，体现促进市场开放、加强事中事后监管的改革要求。首先，在准入层面明确负面清单的内涵与制定程序。仅国务院有权发布或批准发布负面清单，但中国缔结或参加的国际条约有更优惠规定的按条约执行；清单规定禁止投资的领域外国投资者不得投资，限制投资的领域外国投资者应当符合清单规定的条件，此外皆按照内外资一致的原则实施管理。其次，在准入以后外商投资的经营行为应当遵守中国法律，具体涉及诸如投资项目核准与备案、特定行业领域的行政许可、企业的组织形式及活动准则、劳动保护、社会保险、税收与外汇、反垄断等事项。最后，针对外商投资特别管理需求健全事中事后监管制度。外国投资者及其企业应被纳入全国市场管理的社会信用体系，通过企业登记系统及企业信用信息公示系统定期报送投资信息；接受外商投资安全审查制度的审查，避免可能对国家安全造成的不利影响。值得注意的是，2015年商务部发布的《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》对国家安全审查与信用信息报告制度制定了更加详细的规则，此次通过的新法仅从原则上将两个制度确定为外资监管的重要内容，具体执行依赖于后续的实施细则。

图1：负面清单改革过程

图2：成熟的外商投资管理体制

该项制度从根本上扭转了自改革开放以来中国对内资与外资双轨管理的模式，受国际投资法律秩序的压力而被驱使。“准入前国民待遇+负面清单”体现了打开投资市场、促进投资跨国流动的宗旨，最早出现在《北美自由贸易协定》的投资章节，为美式BIT范本的重要特征。然而，出于计划经济的理念以及国家安全的考量，中国长期对国民待遇持审慎态度，更不用说赋予外国投资者平等的市场准入权；在上个世纪80年代中国缔结的BIT中，甚至很少定入国民待遇条款。该保守政策在本世纪初被打破，TPP的缔约实践对中国投资市场的竞争力提出更高要求，中美BIT的缔约实践更是直接对实行准入前国民待遇施加压力。2012年，中国与加拿大缔结BIT，将国民待遇条款适用于“投资扩张”阶段，开始对准入前国民待遇进行尝试。

“国民待遇+负面清单”最能体现国内制度现实与国际标准要求之间的平衡，需要中国外商投资法律制度的长期改革，难以一蹴而就。长期以来，国内投资企业遵守公司法、合伙企业法、税法，外商投资企业遵守“外资三法”，具体行政规章与实施细则基于两套不同体系发展起来，将两者并轨的“立改废释”工作庞杂而漫长。

一方面，该制度已经经过了五年的试验与准备（见图1）。2013年上海自由贸易试验区设立，第一版外商投资负面清单得以发布，含199项特殊管理措施且仅能适用于上海自贸试验区范围内；2015年第二批自贸试验区成立，外商投资负面清单列举的措施被削减为122项，被扩大适用于上海、广东、天津、福建的自贸试验区；2017年，负面清单的适用范围已经被扩大至三批共11个自贸试验区范围内，措施也被削减为95项；截至2018年，负面清单仅列举48项特殊管理措施。

另一方面，负面清单制度只是市场开放的风向标，需要通过健全的投资管理制度获得执行。首先，“国民待遇+负面清单”制度需要以国内投资法体系改革为基础。与外商投资负面清单试验并行的还有国内投资市场准入负面清单制度，以改革国内投资市场准入阶段繁琐的管制、许可、登记等制度。该清单统一适用于国内外投资者（外国投资者将首先查看外商投资负面清单确定其是否能够进入中国市场，再查看其是否落入国内市场准入负面清单明确是否需要符合特定程序与要求），促进中国基本投资法律制度开放市场、加强事中事后监管的改革。

此外，负面清单的具体实施还依赖于与其配套的管理制度。2015年《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》发布后，国务院及其职能部门已陆续出台《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施》、《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》、《市场准入负面清单草案》（试点版）、《企业投资项目核准和备案管理条例》、《企业投资项目核准和备案管理办法》等行政法规，探索构建改革准入后的投资核准、备案、登记、许可、监管等制度。

通过《外商投资法》确定“国民待遇+负面清单”只是投资管理制度改革的第一步，仍然具备诸多完善的空间。例如，中国的负面清单在格式、内容、行业划分标准、透明度等问题上皆与国际投资协议通行的负面清单具有差距，具体实践中可能为外国投资者制造困难；又如，当前负面清单更多仅关注投资准入阶段，但准入以后相关法律可能对国内外投资者规定不同的程序或要求，国民待遇切实落地需要长期的法律清理与改革工作。最终成熟的外商投资管理体制，应当是以完善的国内投资法体系为基础，原则上依据国民待遇适用国内投资管理规制，并根据外商投资的特殊情况构建专门的监管制度，道阻且长（见图2）。

投资保护与国家管理权力的平衡

《外商投资法》投资保护章节中的依法保护外国投资者在中国境内的投资、收益和其他合法权益，是外商投资法体系最传统的内容。随着日益加深的投资仲裁实践不断咬噬东道国权力，国际社会更加强调国家利益与投资者利益之间的平衡，在保障外国投资者权利的同时也要求其对东道国承担相应的社会责任。《外商投资法》的相关规则体现出此特点。

在投资保护方面，首先，规定了传统的投资保护规则。《外商投资法》明确国家对外国投资者的投资不实行征收，除非为了公共利益的需要并给予公平、合理的补偿；外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出；政府应当履行对外国投资者及企业依法作出的政策承诺或订立的投资合同。其次，对国际社会十分关注的知识产权保护问题进行回应。明确国家保护外国投资者及其企业的知识产权，对侵犯知识产权的行为追究责任，禁止行政机关及工作人员利用行政手段强制技术转让；保护投资者的商业秘密，行政机关及其工作人员若因履行公职知悉相关商业秘密，应予以保密，泄露需要承担责任。最后，确定“法无禁止即自由”的原则，将政府对外商投资的干预（如减损权益、增加义务、设置市场准入和退出条件、干预正常生产经营活动等）限制在有“法律、行政法规依据”的前提下。因此，国家部委及地方立法机构或政府均无权在没有上位法的基础上通过部门规章、地方性法规或地方政府规章等对外商投资进行干涉或限制。

与此同时，《外商投资法》兼顾国家利益的需求。一方面，健全国内解决投资者与国家间争端的救济途径，避免争议上升到国际层面。国际投资仲裁制度对主权利益造成实质性限制，由财政税收支付的巨额国家赔偿正当性存疑。鉴于有关投资争端解决制度的改革尚未成熟，为保护主权利益，许多国家倾向于通过国内救济途径解决国际投资争端。除传统的行政复议、行政诉讼程序以外，《外商投资法》要求建立外商投资企业投诉机制，以及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题，处理外国投资者及企业认为行政机关及其工作人员行政行为侵犯其合法权益的争议。另一方面，强调外国投资者及企业的责任。《外商投资法》主要依据事中事后监管之需求设置投资者责任：外国投资者在负面清单禁止或限制的领域进行投资，主管部门有权责令停止投资活动或限期改正，并可能没收违法所得；外国投资者未履行外商投资报告义务，商务主管部门有权责令限期改正，逾期可处十万元以上五十万元以下的罚款；对外国投资者违法违规的行为，将被纳入国家规定的信用信息系统。值得注意的是，《外商投资法》并没有对劳动权利保护、环境保护、可持续发展等问题进行特别规定。