外商投资法对营商环境的影响及面临的问题

徐忆斌 （西南政法大学国际法学院）

外商投资法的出台既是彰显新时代我国进一步对外开放的决心和信心，也是总结改革开放40年我国外商投资法律制度的实践经验，适应新形势新要求的法律成果。

改革开放40多年来，我国始终坚持改革开放战略，不断完善对外开放的政策和制度。改革开放之初，在国内还未有公司法、合同法的情况下，我国于1979年制定的中外合资经营企业法以法律宣示中国利用外资、对外开放的信号和决心。为保护和促进外商投资，我国又先后出台商标法、专利法、涉外经济合同法、外资企业法、中外合作经营企业法、著作权法等配套法律。1988年形成规范外商投资的“外资三法”体系，“外资三法”为外商投资企业在我国发展创造了良好的法治环境，对推动改革开放伟大历史进程发挥了重要作用。但在新的形势下，“外资三法”已难以适应新时代改革开放实践的需要。同时，新形势下全面加强对外商投资的促进和保护、进一步规范外商投资管理的要求，也大大超出了“外资三法”的调整范围。外商投资法的出台既是彰显新时代我国进一步对外开放的决心和信心，也是总结改革开放40年我国外商投资法律制度的实践经验，适应新形势新要求的法律成果。

外商投资法对营商环境的影响

外商投资法为外商投资提供了更加自由化、便利化、法治化和国际化的营商环境。对营商环境的影响主要体现在以下几个方面：

（一）建立外商投资领域的基础性法律

根据外商投资法第42条的规定，2020年1月1日新法生效之时《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》失效。意味着外商投资法作为“三法”合一的成果，将成为外商投资领域的“基础法”。同时对于已经设立的外商投资企业，外商投资法第42条规定了一个五年的过渡期，在过渡期内，已经设立的外商投资企业可以继续保留原企业组织形式等。至此，我国已经建立了统一的规范外商投资的基础性法律。

（二）完善外商投资的主体及范围

根据外商投资法第2条的规定，外商投资的主体包括外国的自然人、企业或者其他组织。外商投资的范围保护包括直接投资和间接投资，具体的行为包括新设投资、并购或取得权益投资、新建项目投资及其他方式的投资四种情形。现有并购规定主要是商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》以及商务部等五部委发布的《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》，此次外商投资法以列举形式将并购与投资新建项目等外商投资形式纳入外商投资立法的管理范畴，表明外商投资法对投资形式的规定更加的全面和系统化，对投资主体的规定也更加明确。

（三）加强了对外商投资的立法保护

外商投资法设“投资保护”专章明确对外商投资的保护。例如国家对外国投资者的投资原则上不实行征收；在特殊情况下，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用，征收、征用应当依照法定程序进行，并及时给予公平、合理的补偿（第20条）。外国投资者外汇自由汇入、汇出（第21条）。国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作（第22条第一款）。强化了对外国投资者的产权保护，同时，建立外商投资企业投诉工作机制、行政复议和行政诉讼机制，为投资者权益的维护提供了更加全面的救济途径。

（四）确立外商投资管理制度框架

在传统的“外资三法”项下，商务部门对外商投资采用逐案审批办法，外商投资企业须取得商务部门的审批后方可设立。但根据第4条和第28条规定，外商投资法对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，建立了以负面清单管理制度、信息报告制度和安全审查制度“三位一体”为主的外商投资管理制度。逐案审批体制随着“外资三法”的废止也停止适用。外国投资者和外商投资企业在准入阶段将享受负面清单外领域的国民待遇。外国投资者将会受到公平待遇，有些可能还会受到更优惠的待遇，在负面清单外平等参与市场竞争。因此，对外商投资企业而言，新的外商投资管理准入规则更加清晰、设立程序更加简便、监管措施也更加公开、透明。

外商投资法面临的问题

外商投资法对于我国外商投资营商环境提升和保障具有积极的影响，但是同时我们也需要未雨绸缪。作为一部外商投资领域的基础性法律，外商投资法对很多的问题只作了原则性的规定，因此该法在一定程度上只是规制外商投资的整体法律框架，其中涉及很多具体制度还需要后续再通过制定相关“实施细则”予以落实。以下就亟待解决两个方面问题和挑战，即对相关概念的细化落实和与相关法律法规衔接适用提几点看法。

（一）相关概念的细化落实问题

1.关于“间接投资”问题。外商投资法将外商投资分为直接投资和间接投资两种情形，但是对“间接投资”没有作出进一步规定。“外资三法”仅管理外国投资者在中国境内的第一层投资行为，而《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》仅规定外商投资企业的境内再投资，但该规定仅限于外商投资企业本身所进行的投资行为，至于外商投资企业所投资企业及其各级子公司所进行的投资，目前未有具体规定。由于与“间接”投资相关的主要是负面清单管理制度，监管的一个目的是防止外商投资通过各种间接投资方式规避负面清单管理。因此，建议后续具体规定时实行穿透管理，以“控制”作为标准，仅限于负面清单规定的领域，其管理的方式（许可或备案）等问题根据直接投资的管理方式等同。

2.关于“VIE架构”问题。我国法律对于协议控制架构（“VIE架构”）的监管一直处于空白状态。外商投资法没有直接涉及VIE架构的相关内容，但是外商投资法第2条在列举“外商投资”形式时，加入了一个兜底条款，即“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”。因此，在后续出台的实施细则中，建议对该问题作出详细的规定，并作为外商投资的一种形式进行规制。

3.“五年过渡期”问题。过渡期为已设外资企业落实“三法合一”提供了缓冲，但也带来很多相关的问题需要澄清，如五年过渡期满，但现有依据“外资三法”设立的外商投资企业若在三法效力终止后过渡期内还没有完成组织形式转变的，其合资或合作合同及章程的审批和备案，是否可以适用合同法的规定？如果五年过渡期届满时，各方仍未达成协议，也未办理相关的审批备案和工商登记手续，其后果是什么？五年过渡期届满后，股东一方以合资/合作合同和章程规定的股权转让方式不符合公司法规定的股权转让方式主张协议条款无效，法院或者仲裁机构将如何适用法律？此问题的关键在于，新法生效后原外商投资企业办理审批备案和登记等事项应适用何种法律。对此，相关实施细则中应明确在过渡期内的旧组织形式必须依照新法完成转变，但转变前，过渡期内相关合同、章程的效力问题仍根据旧法判定。过渡期内没有完成相关组织形式和章程等问题变更的，期满行政机构和司法机构适用新法的规定对相关问题进行处理。

（二）与其他法律法规适用衔接

在外商投资法实施中，重点要关注其与负面清单管理制度、安全审查制度和信息报告制度的适用衔接问题。

1.在负面清单制度的制定上，我国已有较为成熟的经验，在衔接的过程中主要存在适用与否及清单内限制性领域的特殊管理措施的适用问题。例如实行负面清单管理制度后，列入负面清单的限制类外商投资继续执行“外资三法”规定的逐案审批制度，未列入负面清单的鼓励类和允许类外商投资执行备案制度。在“外资三法”废止之后，现有的限制类外商投资审批失去法律依据，因此国务院和商务部门需要出台新的管理办法，以规范负面清单管理制度项下负面清单外商投资的具体管理方式。在国家安全和公共利益优先的情况下，可以实施有利于投资者利益的原则，选择适用新的外商投资法的规定，原需要备案审批的，依据新法不需要的，则按照新法进行管理。

2.国家安全审查制度是外资准入的底线，外商投资法在第35条对国家安全审查作了原则性规定。但需要注意的是，2015年《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》曾起草了专门一章篇幅对国家安全审查制度作出规定，试图在国家法律层面对安全审查制度作出较为完备的规定。其中第73条对安全审查中的救济机制（或问责机制）明确审查决定的不可复议和不可行政诉讼，一度引起学者的争论。《外商投资法》第35条第二款规定，“依法作出的安全审查决定为最终决定”。但此款的理解仍存在一些争议问题，如“最终决定”的解释具体是怎样的，是否排除司法机关对该审查决定的管辖。而外商投资法第26条规定的外商投资企业投诉工作机制、行政复议和行政诉讼，安全审查决定又是否适用救济机制。

国家安全审查属于政治敏感性问题，曾经的相关法律也一直持有排斥建立问责机制的态度。对此，本文认为对于安全审查制度细化落实时应注意两点：其一，明确其救济机制与该《外商投资法》第26条的投资者救济途径适用冲突的解决方式。其次，在是否建立问责机制的问题上，国家安全是一个不确定的政治概念，建议创建以行政复议为前置程序，仅限程序事项的行政诉讼制度，司法机关对“国家安全”的实质性判断问题不具有管辖权。

3.信息报告制度主要涉及信息的收集、保存和监管，对此在制定管理办法中注重收集程序的简便性、商业信息的保密性、信息及时更新和伪造信息的监管问题。建议商务部门出台具体信息报告管理办法时，可以在《备案管理暂行办法》基础上进行完善，将信息报告管理办法公布后取代原有的备案管理办法。