水权法理概念再辨析——我国水权定义与定性问题评析

(南京工业大学法学院 江苏 南京 210045)

引言

水权概念的产生，源于水资源的稀缺性。在水资源自取自用、供大于求的时代，水资源依附于土地，服务于生产和生活，水资源的相关权利寓于土地权利体系之中。然而，随着人类生产水平发展和人口规模不断增大，水资源需求量与消耗量也不断增大，而水资源供求失衡现象愈加明显，呈现出紧缺性、急缺性的问题。围绕水资源供应的争夺和关于水资源权利的对抗也就愈加激烈，水资源相关权利从土地权利体系内脱离出来，水权问题应运而生。

一、界定水权概念的法理意义

水权的产生是为使水资源配置效果与利用效益得以提升。而关于水权定义和性质的法理界定问题，在水权一系列研究中占有基础性的地位，是水权制度建设中必须解决的首要问题。当前我国法学理论界对水权概念的认识存在较大争议，这就要求尽快明晰水权基本概念，从而为水资源进入市场交易、建立成熟的水市场、强化涉水主体权责、强化政府水资源监管提供理论依据。

二、我国法学界关于水权概念界定的争论

我国关于水权的理论研究起步相对较晚，在关于水权内涵、性质及相应的划分标准等基本概念存在较大争议，尚未形成统一的观点与认识。

(一)关于水权内涵的界定

关于水权的内涵在国内理论界长期处于争论之中，由于研究者的学术背景等差异性因素，对水权概念界定的观点与方法多种多样。就法理学领域而言，“一权说”“二权说”及各类“多类说”“权利束说”等等学术观点不一而足，如表1所示。

表1水权的定义一览表①

(二)关于水权性质的界定

由于分析视角和研究方法等的不同，对水权性质的认识也存在差异。

①从公法角度对水权定性

有人认为，因为水资源归国家或集体所有，那么水权如同水资源所有权一样属于公权范畴。然而，此类观点无法对张掖水票交易案、浙江东阳—义乌水权交易案等水权交易实践进行理论解释。因为假设水权属于公权范畴，那么水权作为国家垄断性权利，则不能在中央政府未许可、授权及监管的情况下进行转让及有偿交易。而具有公权性质且无法进行交易的水权，必然阻碍水权交易理论研究与水权转让实践的发展。

②从私法角度对水权定性

有人从物权的角度对水权进行定性，认为水权符合用益物权的支配性、用益性等相应特征，并是表现为对水资源的进行占有、使用与收益的相关权利，将水权定性为一种用益物权。同时，我国《物权法》第一百二十三条的相关规定，亦将取水权等取用水资源的相关权利归为用益物权，这也是这些学者将水权定性为用益物权的一条佐证。

③从公私法结合的角度对水权定性

有人认为水权是产权理论在水资源取用过程中的体现，水权既因其由水资源的国家所有权所派生得来而具有公权性质，又因其受到产权的渗透影响而具有财产权等私权性质。水权不仅体现出用益物权的部分基本特征，又因水资源平等地滋养着万物、为人类生产生活提供保障，水资源的使用要以不威胁生态安全、不影响公共用水为前提，水权则体现出生物伦理性、准公共物品性、资源稀缺性等生态、社会和资源属性。由此，这类学者将水权定性为一种兼具公权与私权性质的混合型权利，将水权称之为具有公权性质的新型物权或准物权。

三、基于法治实践，界定水权法理概念

党的十八大三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中强调，要加快生态文明制度建设，健全自然资源资产产权制度和用途管制制度；发展环保市场，推行水权交易制度。十八届三中全会后，国务院水利部针对黄河流域和广东等省(自治区、直辖市)水权转让需求与实践情况，逐步推开了水权转让建设试点工作。囿于水权法理研究的相对滞后，水权转让实践现已快于水权法理界定的步伐。加快明确水权法理概念，对建立健全水权制度具有至关重要的理论作用。

(一)将水权界定为用益物权的局限性

将水权界定为公权范畴，既无法合理解释水权转让试点建设中的实践案例，也不符合党中央关于健全自然资源资产产权制度与水权交易制度的法治精神。但如果将水权定性为传统意义上的用益物权，亦可能造成四个方面的问题。一是水资源具有挥发性、流动性等自然特性，不符合作为用益物权客体的基本要求。二是水权作为多种权利组成的权利体系，不仅仅包括取水权、养殖权、捕捞权等权利，还应当包括排水权、航运权和政府对水资源监督管理的权利等各种相关权利；如将水权局限于用益物权的性质，那么就将水资源监督管理等行政权利排除于水权范畴之外。三是由于用益物权可以进行流转和交易，在水权进入市场交易过程中，势必因人们对利益最大化的追求，而造成水资源从农业等边际效益低的行业向工业等边际效益高的行业转移，进而影响国民经济的均衡稳定发展。四是水权如作为用益物权，易造成市场交易过程中出现恶意收购、无序争夺等不良交易行为，势必会对水资源的国家所有权及行政管理权产生挑战。因此，不宜将水权简单定性为纯粹私法领域的物权，不能否定水权具有公法领域权利特性的实际。

(二)以取水权暂代水权的局限性

当前，最新修订于2016年7月2日的《中华人民共和国水法》未对水权相关概念予以明确，仅明确了取水权的概念。长期以来，为便于水权转让实践，国务院水利部发布的关于取用水资源的一系列文件，将水权暂定为取水权。如《水利部关于内蒙古宁夏黄河干流水权转换试点工作的指导意见》中指出：“本意见所称水权是指取水权，所称水权转换是指取水权的转换。”又如《取水许可和水资源费征收管理条例》中明确：“依法获得取水权的单位或者个人，通过调整产品和产业结构、改革工艺、节水等措施节约水资源的，在取水许可的有效期和取水限额内，经原审批机关批准，可以依法有偿转让其节约的水资源，并到原审批机关办理取水权变更手续。”

但是从法理角度而言，水权是否完全等同于取水权，或者说水权是否仅限于取水权的概念，值得认真商榷。第一，从法律渊源上来看，行政指导性文件能够作为法律渊源存在，但其效力相对较低，其对法律概念的界定，也倾向于实用性和操作性，缺乏必要的理论探究。广义而言，水权应是包括涉及水资源的一切权利的总和，而非仅为取水权的单一概念。第二，取水权的转让，实质是经行政许可的取水资格，在该取水资格审批机关的直接参与下，所进行的具有高度行政计划性的法律资格转让行为。而水权的转让，应是水资源作为自然资源、资产或是资本等形态时，在以水资源市场为主要配置方式、各级水利行政机关监督的条件下，所进行及涉及的权利义务转让关系。第三，取水权的转让有非常具体的限定条件：取水权的转让方必须是通过节水措施在已获批的取水量范围内出现节余水量，并向其获得取水权的审批机关申请，在得到该机关的重新批准后，方能实现取水权的有偿转让。这明显不能涵盖我国目前各地水权转让试点情况，无法解释与适用于区域水权交易、灌溉用水户水权交易等试点问题。第四，取水权转让仅要求转让双方向负责审批的水利部门缴纳一定的水资源费，并未规定取用水转让中所产生的交易税费，以及受让方用水行为发生后所应支付的生态与社会补偿费用。这与中央关于深化自然资源资产产权制度的改革要求不相符。因为，水资源作为一种重要的自然资源，水权转让必须着眼于水资源的社会、民生与生态功能，建立起完备的交易征税与补偿征费机制。可见，规定取水权作为水权进行转让，只能作为暂行性的法律规定，是水权制度建设初期为适应试点实践需求的过渡性办法。

(三)从产权角度界定水权概念

依据十八大三中全会《决定》要求，建立自然资源资产产权制度。水资源作为重要的自然资源，必当建立健全水资源产权制度，以适应水资源作为重要的生产生活资料，在社会经济活动中市场化转让与配置的需要。这为水权概念的界定作了基本定调，水权应当界定为一种产权，以适应水资源管理领域深化改革的法治要求，而水权制度建设的方向也应是构建水资源的产权制度。

从理论研究的角度来看，对某个概念进行界定常有广义与狭义两种方法。广义上看，水权应指涉及水资源的一切权利的总称，其包括水资源所有权与使用权，以及基于水资源所有权与使用权所派生出的所有权利。但水资源所有权归国家所有，不存在转让的可能；所以，就水权转让与配置实践层面上，将水资源所有权涵盖进水权概念体系内，没有过多的实际意义。可见，水权概念的界定应取狭义解释。

然而，将水权界定为一种产权，需解决三点问题。一是产权是经济所有制关系在法律上的体现，其包括了对财产的所有权、占有权、支配权、使用权、收益权和处置权。因为水资源所有权归国家所有，私人因不拥有水资源的所有权，也就不可对水资源进行处置。由此，水权作为产权，因不具备所有权及处置权，只能是一种部分的产权。二是在市场经济条件下，产权呈现出三个特点：一是经济实体性，是指产权要以一定的财产为基础，产权的标的物具有一定的、相对稳定的价值；二是可分离性，是指产权的价值形态运动与使用价值形态运动相分离，即某项财产权力的法定的最终归属，并不一定为该实体所具有；三是流动的独立性，是指产权主体在合法范围内的行使权利不受干扰，具有排他性。而水资源因其对社会公益性、生态保护性、易于挥发性、广泛流动性等特点，使得水权不可能成为价值相对稳定的产权标的物，水权的转让也不可能完全脱离或排除代表公共权益的行政部门监管。同时，水权的拥有者更不可能像不动产产权等其他产权所有者那样，拥有长达数十年的权利期限，因为过长的权利期限不利于水权流动，可能造成水权过度集中，阻碍水资源优化配置与高效利用。因此，水权作为产权，只能是一种受限制的有限产权。

综上所述，水权应是指建立在水资源使用权基础上，能够依托于市场机制实现流转，并具有一定的产权制度属性的一系列权利组成的权利体系。

四、结束语

水权概念的界定是水权制度建设的理论基础，是水权立法的根本依据，是推进水权理论研究与深化水权法制建设的基本要求。从1998年提出水权理论至今，我国法学界对水权的概念进行长达了20年的探讨。随着2016年国务院确立7省市作为水权试点建设地区，我国水权制度建设驶入快车道。相较于我国水资源开发与利用现状，加强水权理论研究，加快构建系统完善的水权法学理论体系，既任重道远，更迫在眉睫。

【注释】

① 张一鸣：“中国水资源利用法律制度研究”，西南政法大学博士论文，2015年。