机构养老民事纠纷案件的实证分析——以裁判文书为样本

任俊琳，陈佳琪

(太原科技大学 法学院, 山西 太原 030024)

我国养老服务的基本格局是“居家养老为基础,社区养老为依托,机构养老为支撑”。2019年1月我国取消了养老机构的设立许可,实行养老机构登记备案制和部门综合监管制度。今后机构的养老作用将更加突出,同时养老机构发生法律风险的概率也会随之增加。在笔者收集到的344件机构养老民事纠纷案件中,81%的案件为入住养老机构的老年人在入住期间发生了意外,请求养老机构给予赔偿。探究这类案件司法实践中存在的问题,对于解决机构养老问题,全面保障入住老年人的合法权益具有一定的指导意义。

一、问题的提出

国家统计局2019年最新的人口数据显示,2018年末,我国60周岁及以上人口24 949万人,占总人口的17.9%,对比2017年末,60周岁及以上人口增长了859万,增长率为0.6%。这一数据表明我国人口老龄化问题愈加严峻。与此同时,由于家庭结构的变化,居家养老难以适应社会变化,越来越多的老年人更倾向于选择机构养老。但是,养老机构的发展并不尽如人意。2019年4月16日,国务院办公厅发布《关于推进养老服务发展的意见》(以下简称意见),意见指出,我国养老服务市场活力尚未充分激发,发展不平衡不充分、有效供给不足、服务质量不高等问题依然存在,人民群众养老服务需求尚未有效满足。

在司法实践中,机构养老纠纷案件主要集中在两个方面:一方面是由于入住养老机构的老年人在入住期间因自身原因或服务人员的疏忽,发生诸如骨折、走失、摔伤、烫伤、自伤等意外,致其合法权益遭受侵害,要求养老机构给予赔偿而引发的纠纷;另一方面是由于养老机构不返还预定金或者老年人不按时交纳服务费而引发的违约纠纷。在这两类诉讼中,入住老年人健康遭受侵害的案件居多。因此,妥善解决此类纠纷具有重要意义。机构养老作为一个重要的养老方式,已经受到诸多老年人的青睐,但是若不能保障老年人在养老机构内的人身安全,在老年人发生意外后不能及时采取有效措施,以及在双方发生纠纷后不能以公平的方式解决矛盾,将会严重侵害入住老年人的合法权益,降低公众对养老机构的信任度。

目前,国内对于机构养老的法律研究主要集中于养老机构侵权责任主体、养老机构侵权责任类型和归责原则、机构养老服务合同的性质和内容以及相关立法等方面。国外及我国台湾地区对养老机构纠纷的研究已经趋于成熟。进入21世纪后,日本为应对日益严重的养老问题,维护养老机构和老年人双方的合法权益,制定了《养老院标准入居契约书》,详细规定了常见纠纷的处理办法,以减少纠纷的发生。[1]60德国的老龄化趋势远超过其他发达国家,在2002年制定了《照护之家法》,明确规定养老机构与老年人之间的基本权利义务,以划分发生纠纷后的责任承担。我国台湾地区在1980年制定了《老人福利法》,其中对养老机构的职责、注意义务和责任承担方式进行了详细的规定。[2]136

二、数据分析

为了深入分析目前机构养老纠纷的现状,发现解决机构养老纠纷、养老机构发展中存在的问题,笔者以“中国裁判文书网”为依据,搜索关键词“养老机构”和“民事案件”,排除无关案件后,共收集到全国(不包括港澳台地区)2017年1月1日至2019年3月31日期间344份裁判文书,以此作为样本进行数据分析。

(一)机构养老案件的分布

表1 机构养老纠纷案件情况分布

从表1可以看出,2013—2018年六年间,机构养老纠纷案件的数量呈现逐年上升的趋势。特别是在2013年、2014年、2015年三年间,案件数量快速上升。为加快我国养老服务业的发展,《国务院关于加快发展养老服务业的若干意见(国发〔2013〕35号)》提出要进行公办养老机构改制,2013年12月公办养老机构开始改制。公办养老机构改制本身就是一个复杂的课题,一方面经营者对改制后的经营模式有着诸多的不适应,另一方面配套政策不完善,政府监管不到位,导致机构养老纠纷案件数量快速上涨。而民办养老机构在数量猛增的同时,资金不足,管理、人员等方面专业性不足,与养老服务的需求不相适应,导致机构养老纠纷案件数量从2013年至2018年增长了95.43%。

2017年1月至2019年3月,在全国范围内(不包括港澳台地区),有27个省市审理过机构养老纠纷案件(见图1)。从相关统计数据可以看出,机构养老纠纷案件比较多的省份集中于我国的北部和中部地区,比如辽宁省共39件居首位,上海市和天津市均为35件并列第二,河南省29件居第四位,吉林省20件,黑龙江省18件,山东省17件。结合民政部《2019年一季度机构情况》,2019年一季度养老机构数居前五位的分别为四川省、江苏省、山东省、湖南省、辽宁省,其中养老机构数量最多的四川省、江苏省涉诉率处于中等程度,案件数量居第四位的湖南省的涉诉率居于末位,而上海市、天津市两地的养老机构数量虽少,但是其涉诉率分别居于第二、第三位,由此可以发现,南方地区以及经济发达地区其养老机构数量与本地区的涉诉率并不是正相关的关系。河南省、山东省人口基数大,上海市、天津市经济较为发达,人们的文化水平较高,法律意识较强,机构养老纠纷案件数量大,而辽宁省、吉林省、黑龙江省这些东北部地区省份,案件量如此之大,其原因可能与当地养老机构自身发展存在缺陷有关。

图1 2017年1月—2019年3月机构养老纠纷案件的地域分布

(二)机构养老案件的类型

在344件机构养老纠纷案件中,其案由主要有7种,分别为生命权、健康权、身体权纠纷(157件);合同纠纷(155件);侵权责任纠纷(18件);违反安全保障义务纠纷(9件);人身损害赔偿纠纷(2件);人格权纠纷(2件);医疗损害纠纷(1件)。这344件案件又可按侵权之诉和违约之诉进行划分。侵权之诉即老年人在养老机构中发生人身、财产损害,本人以及家属要求养老机构予以赔偿而提起的诉讼。在违约之诉即合同纠纷案件中,有60%的案件发生了侵权之诉与违约之诉的竞合,当事人根据我国合同法第一百二十二条的规定,自主选择违约之诉维护其合法权益。这类案件的诱因仍然是老年人在养老机构发生意外,造成残疾或者死亡的严重后果。剩余40%的合同纠纷案件,有37%的案件为养老机构违约,不支付老年人一方预定金及福利补贴;有63%的案件为接受服务的老年人一方违约拖欠养老机构服务费。

从案件当事人的角度来看,在单纯的违约之诉中,原被告双方为养老机构、老年人及其家属,其诉讼请求有:养老机构要求老年人及其家属支付服务费;老年人及其家属要求养老机构返还预定金和福利补贴。此类案件法院通常适用简易程序或者小额诉讼程序进行审理。在侵权之诉以及发生竞合的违约之诉中,原被告双方并不限于养老机构和老年人,也会将保险公司列为共同被告。根据笔者所统计的案件,有5%的养老机构购买了养老机构责任险。在有保险公司参与的案件中,老年人的损失可以得到及时、足额的赔偿。养老机构作为公益性组织,盈利能力差,资金来源渠道窄、数量少,保险公司弥补了其承担责任的能力,分担了养老机构的风险,缓解了养老机构的运营压力,可见养老机构购买责任保险能够提高案件的执行率。

(三)机构养老案件的责任划分

从一审判决结果来看,在仅涉及财产的合同纠纷中,老年人要求养老机构返还预定金和福利补贴的请求、养老机构要求老年人支付服务费的请求争议不大,均能得到法院的支持。

在侵权之诉以及竞合的违约之诉中,老年人遭受损害的情况下,法院根据各方提供的证据,通过自由裁量认定双方责任比例。其中,在344件机构养老纠纷案件中,有10%的案件驳回原告要求赔偿的诉讼请求。在这些案件中,通常是由于现有证据无法证明被告存在过错,如照管不善和设施不合理,亦没有证据证明被告未尽到合理的注意义务,即老年人所受侵害与养老机构提供的服务不存在因果关系,或者是由于没有证据证明原告存在违约的情形,依合同约定不承担责任;其余90%的案件,均根据双方的过错程度对责任进行了划分,被告养老机构承担责任比例从10%到100%不等。由于老年人原本多病的特殊体质,判决养老机构承担全部责任的案件仅占3%左右。要使养老机构承担全部的赔偿责任,需要养老机构对入住老年人所受的侵害提供了全部的作用力。在上海市第一中级人民法院(2018)沪01民终13262号民事判决书所显示的“傅某(曾用名:付某)诉上海某福利院生命权、健康权、身体权纠纷”一案中,法院认为,傅老在福利院接受养老服务期间出现外伤性病症,福利院应对傅老摔伤所造成的损失承担相应的赔偿责任,但与其死亡的后果并无直接因果关系,原审法院根据福利院在履行护理义务中的过错程度及因此对傅某造成损害的实际情况,酌定某福利院承担20%的赔偿责任并无不当。此外,法官还提出第三人侵权并不是养老机构免除自身全部责任的事由。养老机构作为一个特殊的公共场所,有安全保障义务和审慎的注意义务,有责任保证其管理范围内人员的人身和财产安全。因此,在发生第三人侵权时,养老机构应当承担一定的补充责任。在常州市钟楼区人民法院(2018)苏0404民初1579号民事判决书所显示的“原告周某1、周某2、恽某诉被告罗某、钱某、常州市某老年公寓生命权纠纷”一案中,法院认为,在被告罗某与钱某发生争执扭打时,被告老年公寓作为安全保障义务人未能及时制止,存在一定过错,应在20%的范围内承担补充赔偿责任,承担责任后可向直接侵权人追偿。

(四)机构养老案件的法律适用

从344件案件中可以看出,法院判决所涉及的法律主要有《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》等法律和司法解释。

首先,《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定了过错责任原则,根据立法精神,未明确规定适用无过错原则和过错推定原则的侵权行为均应适用过错责任原则。由于没有专门的法律对机构养老纠纷案件的归责原则作出规定,因此在司法实践中适用过错责任原则,由老年人及其家属就养老机构存在的过错举证。在笔者收集的189件侵权之诉案件中,70%的案件引用了《中华人民共和国侵权责任法》第六条,但是老年人一方是否承担了过重的举证责任?在重庆市綦江区人民法院(2017)渝0110民初3931号民事判决书显示的“陈某1、陈某2与重庆市某养老服务有限公司服务合同纠纷”一案中,法院认为,原告并未提供充分的证据证明被告有违约行为和违约事实的发生,故对原告要求被告赔偿胡某未报销医疗费的20%即32 559元的诉讼请求不予支持。

其次,《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条是对违反安全保障义务的规定。在司法实践中,养老机构通常以其不属于上述条文中所指的“公共场所”、不是安全保障义务主体为由进行抗辩。在江苏省常州市中级人民法院(2018)苏04民终3856号民事判决书载明的“常州市某老年公寓与周某1、周某2等生命权、健康权、身体权纠纷”一案中,上诉人就认为其系依法成立的民办非盈利机构,其递交的民政部门相关民办非盈利机构证书和养老许可证,除了证明其自身合法合规经营外,也说明养老机构是公益性组织,与盈利性企业之间具有本质区别。责任主体性质不同,应尽权利义务不同,适用法律也不尽相同,不应简单适用《中华人民共和国侵权责任法》以及《最高法院关于人身损害若干问题的解释》中关于“宾馆、商场、银行、娱乐场所等公共场所未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任”的条款。二审法院认为,《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条没有明确规定养老机构是否为适用的对象,但从侵权责任法的立法目的看,该条对适用对象采取的是列举加兜底的列举法,老年公寓作为养老机构,其类似于公共场所,经常会有不确定的对象接受服务,也经常会有家属亲戚朋友探望老人,适用该条与公益性或盈利性无关,一审适用该条规定并无不当。安徽省合肥市中级人民法院(2018)皖01民终4115号民事判决书也持相同理由,“安徽省某老年产业运营管理有限公司与蔡某生命权、健康权、身体权纠纷”一案中,上诉人上诉请求称,养老机构不是公共场所,一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条判决上诉人对孙某造成魏某死亡承担补充赔偿责任是错误的。该案中,二审法院同样从侵权责任法立法目的、立法技术的角度分析,认为上诉人所开办的养老机构类似于公共场所,经常会有不确定的对象接受服务,也经常会有家属亲戚朋友探望老人，因而一审法院参照适用该法条酌定老年产业公司对魏某死亡后导致的损失承担20%的赔偿责任并无不当。在涉及安全保障义务主体时,各地法院的意见一致,即“参照适用该法条并无不当”。由于老年人身体机能处于衰退阶段,而老年公寓又是老年人较多的地方,老年公寓需承担更谨慎的安全保障义务。因此,对于养老机构适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条以及《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条显然是正确的。

三、问题及应对

依据上述分析,可以发现机构养老案件存在以下特点:

(一)举证责任分配不合理

在涉及侵权之诉的机构养老纠纷案件中,通常适用过错责任原则,由原告即老年人一方承担全部举证责任。虽然在机构养老纠纷中,养老机构与入住老年人都无绝对的优势地位,但是老年人作为接受服务的一方,相对于提供服务的养老机构而言,其举证能力实际上受到很大的限制:一方面,老年人不能提前预见到养老机构会如何提供服务,在意外发生时也不可能留存相关证据;其次,养老机构内监控等硬件设施不完备,对其自身履职情况记载不详细或者不属实等,都会对老年人一方举证造成巨大的困难。另外,养老机构老年人多为身体状况不佳的失能、半失能老人,他们行动不便,有的甚至处于痴呆状态,让他们留意养老机构是否尽到充分的注意义务已很困难,更不用说让他们为此留存证据了。尽管法律规定无民事行为能力人和限制行为能力人由其法定代理人代为诉讼,但诉讼中的举证是事后的,依然不能解决举证难的问题。过重的举证责任,势必会导致遭受侵害的老年人的合法权益难以得到有效保障,影响公众对养老机构的认可度。

针对这一现象,基于养老机构与教育机构同样都具有公益性质,可以类比《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条、第三十九条、第四十条对教育机构侵权责任的规定,[3]5即教育机构对无民事行为能力人适用过错推定的原则,养老机构作为公益性组织,同样对特殊群体承担照顾、看管的义务,但不加区分地适用过错责任原则是不合理的,而应当根据老年人遭受侵权的具体情况,适用不同的归责原则。[4]90

(二)合同内容不规范,约定不明确

在养老机构与老年人签订的入住合同中,内容不规范、约定不明确的情形屡见不鲜。首先,内容不规范体现在合同中的格式条款、免责条款。在入住合同中,会出现大量的免责条款,如：“因入住公寓的老人为生活照料类,行为能力受自身支配,在日常生活行动中发生下列情形之一的,甲方不承担责任,乙方及老人家属不得有异议,老人摔伤、自伤、自残、猝死的,被告也不承担赔偿责任。”“原告所主张的医药费应凭相关的正规发票,……原告的伤情与被告没有因果关系,被告不存在过错,其损失也不应由被告承担。”诸如此类的免责条款当属无效,养老机构不得以此为由免除自身的责任。其次,合同约定不明确体现在护理等级、护理内容、护理方式等方面的表述不具体。在天津市河东区人民法院(2018)津0102民初3312号民事判决书涉及的“孙某与天津市某老人院生命权、健康权、身体权纠纷”一案中,合同约定护理等级为“全护”,而被告却以“原告按半护理标准缴费,未提供全护服务”为由进行抗辩。原被告认识上的差异使得入住老年人不能接受符合其自身条件的服务,意外发生后对是否履行合同约定争议较大。

针对这一现象,可以采取以下措施:第一,借鉴日本制定的《入住标准契约书》,我国民政部与国家工商行政管理总局制定了《养老机构服务合同》范本。但是诸多案例表明,这一合同范本并未发挥其应有的作用,免责条款、合同约定不明等现象仍普遍存在。基于此,可以采取备案的方式加强对养老机构所签订合同的监管,充分发挥《养老机构服务合同》范本的作用。第二,对老年人的健康状况进行分级,严格按照其健康等级确定护理等级。老年人入住前严格遵守健康检查的规定,如实告知自身的健康状况,以便养老机构准确界定护理等级,采取恰当的护理方式等事项。山西省发布了《养老机构服务规范》《医疗养老结合基本服务规范》两项地方标准,国家质检总局、国家标准化管理委员会发布了《养老机构服务质量基本规范》,这些标准的制定对服务质量的界定是有益的,有利于解决此类纠纷的核心问题。

(三)养老机构承担责任能力有限

目前,我国养老机构有两种类型:一类是公办养老机构,其资金来源于政府拨款;一类是民办养老机构,其资金来源于自筹资金。相对于民办养老机构,公办养老机构能够提供更加适宜的环境以及更专业的服务,在实际运营过程中涉诉率低，[3]3即使发生意外,基于其专业的处理方式,也能有效避免诉讼。而民办养老机构,由于经营规模的限制,往往存在资金紧张、护理人员不专业、医疗水平不高、设备陈旧等问题,发生意外后,由于应急处理不到位更容易引起诉讼,再加上高昂的赔偿金,最终导致严峻的经营问题。因此,为了弥补养老机构的赔偿能力,减轻养老机构的赔偿负担,养老机构应当主动购买养老机构责任险。在笔者收集到的344件案件中,由保险公司赔偿的案件仅占10%。购买保险对于养老机构来说并不是额外的负担,而是对风险的分散。由保险公司承担赔偿责任,不仅可以减少意外事件发生后养老机构的损失,降低经营养老机构的风险,也可以使养老机构和老年人双方的权益得到保障。2014年,民政部、中国保监会、全国老龄工作委员会办公室共同下发的《关于推进养老机构责任保险工作的指导意见》(民发〔2014〕47号)文件中强调要推动养老机构强制险。上海市制定了《上海市民政局、上海市老龄工作委员会办公室关于做好社区为老服务机构综合责任保险工作的通知》,云南省制定了《云南省民政厅、云南省财政厅、中国保监会云南监管局关于推行养老机构综合责任保险的意见》等,江西省2018年在《江西省养老院综合责任保险试点实施方案》中就提出养老院综合责任保险,《广州市民政局关于全面推行养老机构责任保险的通知》中明确提出计划在2020年全面建立养老机构责任保险制度,实现全市养老机构百分之百参保。综合多省市的实践,将养老机构责任险定位为一种强制险种,要求养老机构必须购买已成为趋势。基于养老机构的性质,政府可以给予不同程度的财政补贴。

(四)公平原则适用不当

在机构养老纠纷案件中,原被告双方责任的承担都基于法官的自由裁量。从老年人的角度来说,其人身安全遭受了巨大侵害,养老机构应当给予赔偿；从养老机构的角度来说,其属于公益性社会组织,盈利性差,本身资金就不充足,高额的赔偿金会直接导致养老机构本身无法继续经营。因此,在审理此类案件的过程中,法官不仅要顾及受害人的损失,同时要充分考虑养老机构系公益性社会组织的特点:一方面要鼓励行业发展,保护民间资本、社会资本进入养老领域的积极性,不能要求其承担过重责任;另一方面要保护老年人合法权益,维护行业规范性。两者之间要不断进行个案权衡。[5]3

在此类案件中,对公平原则的适用是有限制的。[4]91若双方当事人均存在过错,应当依据各自的过错程度承担责任,在划定责任程度的时候,可依据公平原则在可裁量范围内减轻弱势一方所应当承担的责任。但是若养老机构一方没有任何过错,却依据公平原则判决养老机构承担一定的赔偿责任,反而加重了养老机构的责任。在新疆生产建设兵团第八师中级人民法院(2018)兵08民终219号民事判决书中,一审法院认为养老机构不存在过错,判决不承担责任,二审法院与一审法院均认为养老机构不存在过错,但二审法院推翻了一审法院判决养老机构不承担责任的结果,改判“董某1、董某2与石河子某养老院生命权纠纷”一案的被上诉人石河子某养老机构酌情分担上诉人母亲的损失,依据的就是公平原则。这在一定程度上是对公平原则的滥用,在实践中应当加以限制。

四、解决问题的路径

(一)提升养老机构自我管理能力

2013 年12月,我国公办养老机构正式开始转制。2000年之后,在“福利社会化”的背景下,我国的养老服务市场才逐渐开始发展,养老机构的发展本身还不成熟。[6]192从所收集到的案件的情况来看,部分养老机构的硬件设施还不完善,如监控设备的设置不合理、监控设备老化、消防设施存在漏洞、建筑本身不符合《老年人建筑设计规范》的要求等;部分养老机构由于规模小,没有严格的规章制度与操作规范,服务人员不能耐心对待入住老人,而且部分养老机构的服务人员整体素质不高,且未经过专业培训,并不能提供应有的专业服务。在安徽省安庆市迎江区人民法院(2018)皖0802民初9号民事判决书载明的“代某与陈某、安庆市某养老服务中心服务合同纠纷”一案,以及成都市成华区人民法院(2017)川0108民初5707号民事判决书载明的“孔某与某老年公寓生命权、健康权、身体权纠纷”一案中,法院均认为,双方已形成服务合同关系,被告有义务根据原告的健康状况及自理能力,为其提供相应的养老服务及安全保障措施。由于被告服务人员看护不力导致原告腰部受伤,经医院诊断为腰椎骨折,被告未尽到应尽的安全保障义务,其应当承担看护不力的违约责任。在“谭某、周某等与陈某等侵权责任纠纷”一案中,成都市成华区人民法院(2017)川0108民初5707号民事判决书认为,被告服务人员积极的救助行为有欠妥当,有可能加重老人的伤情,且有证据可以佐证,在法院联系司法鉴定机构后,司法机构均表示无法对此作出鉴定评判的情况下,法院认为被告应对此承担一定的过失赔偿责任。养老机构的服务人员缺乏专业知识与能力是导致入住老年人的健康权遭受侵害的一个主要原因。因此,养老机构首先应当进行自我完善，制定专门的管理制度,对服务人员进行专业培训,提高服务人员的责任心,约束机构内部工作人员的行为,避免因服务人员的失职行为侵害老年人的合法权益,造成不必要的纠纷。同时,养老机构要对其硬件设施进行维护,避免因设备老旧对老年人造成伤害。

(二)完善行政监管制度

2019年1月我国取消了养老机构的设立许可,这一举措无疑会导致养老机构市场的混乱。为了加强对养老机构的监管,民政部提出将加快制定养老机构服务质量安全强制性国家标准,对养老机构实施分类分级管理,建立健全养老机构失信联合惩戒机制,对于存在严重失信行为的养老机构和人员实施联合惩戒。各地应根据本地区的实际情况,在国家标准下制定适合本地区的地方标准。基于养老机构资金不足的问题,多省、市提出要根据经济社会发展状况和老年人口增长情况,建立稳定的老龄事业经费投入保障机制。《天津市“十三五”老龄事业发展和养老体系建设规划》提出要形成财政资金、社会资本、慈善基金等多元结合的投入机制。《北京市“十三五”时期老龄事业发展规划》也提出要多渠道筹集养老产业发展资金。

在立法方面,还没有专门解决机构养老纠纷的法律法规或者司法解释。在司法实践中,需要参照适用《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等有关法律及司法解释,但是此类案件的特殊性使得这些条款在适用的过程中存在不协调的情形。因此,有必要针对养老机构的监管、纠纷的处理制定一部专门的法律,以便在司法实践中可以准确适用法律。

(三)慎选诉讼类型

入住养老机构的老年人在养老机构内发生意外,既可以依据签订的合同主张养老机构没有尽到应尽的义务构成违约,也可以依据侵权责任法的规定主张养老机构构成侵权,即发生了责任的竞合,当事人可以自主选择提起何种诉讼。法官也有义务向当事人释明,无论选择何种诉讼都具有正当性。

如前所述,在344件案件中,仅有60件案件是涉及金钱的违约之诉,其余284件案件当事人都有选择诉讼类型的余地。在这284件案件中,当事人提起违约之诉的有95件,占案件总数的33%。侵权之诉当事人可以主张精神损害赔偿,而违约之诉不可以,精神损害赔偿的数额由法官自由裁量。其次,在起诉时应当明确双方签订的入住合同中都有哪些条款。在“宋某与大连市工人养老院某分院服务合同纠纷”一案中,大连市金州区人民法院(2016)辽0213民初5146号民事判决书最后认定,当事人双方签订的入住合同约定“养员入住期间,因被告原因导致发生意外伤害,根据被告所承担的责任程度给予适当经济补偿,但赔偿设有最高额度。自理养员、半自理养员最高不超过3个月入住费,不能自理养员最高不超过6个月入住费”,并且原告明确表述不要求按照侵权纠纷审理本案。因此,法院最终依照双方签订的合同判决被告养老机构支付原告6个月入住费的补偿金。而在“李某1、李某2等与段某等生命权、健康权、身体权纠纷”一案中,原告选择按照侵权纠纷进行审理,河南省平顶山市湛河区人民法院(2016)豫0411民初2534号民事判决书最终判决被告向原告支付死亡赔偿金、丧葬费、误工费、交通费以及精神损害赔偿金。

综上,当入住老年人在养老机构中遭受侵权时,应当根据具体情况谨慎选择提起违约之诉或者侵权之诉,无论哪种诉讼都有其优点和缺点,都不是绝对有利于某一方当事人的。

(四)设置诉讼前置程序

综合所收集到的344件案件,有280件是老年人在养老机构内健康受到损害而提起的诉讼,一审法院所采取的处理方式均为作出正式判决,其中8%的案件判决驳回起诉,另外92%的案件由法院酌定原被告双方承担相应的责任。如前所述,在这280件案件中,原告不论是提起侵权之诉还是违约之诉,老年人一方均要承担较重的举证责任。特别是在侵权之诉中,将举证责任完全施加于举证能力较弱的老年人一方,无疑是对老年人合法权益的再次侵害。此类案件通常会造成老年人残疾或者死亡的严重后果,双方在赔偿问题上存在较大的分歧,导致案件很难通过调解解决。

为了更加公平地解决机构养老纠纷,笔者认为可以设置一个类似于劳动仲裁的前置程序，由双方当事人共同提供证据,避免将一方当事人置于承担全部举证责任的不利地位。仲裁庭由具有法学和医学知识背景的专业人员共同组成,由专业的人做专业的事,避免法官因缺乏医学知识在责任划分上出现偏颇。在机构养老纠纷案件中,双方当事人都不具有绝对的优势,因此,设置一个前置程序,其目的是为了平衡双方的合法权益,一方面可以更加全面地维护老年人的合法权益,另一方面可以提高养老机构在公众中的认可度,充分发挥养老机构的作用。