论网络著作权侵权的举证责任

2019-04-22童浩文

卷宗 2019年10期

摘要：互联网快速发展的同时也使得网络侵权行为日益猖獗，而由于互联网侵权的隐蔽性、技术性、虚拟性等特点使得网络侵权的举证责任较为困难。本文结合韩华公司诉五八公司著作权侵权、不正当竞争纠纷一案，就网络著作权侵权的举证责任问题进行简单论述。

关键词：网络；著作权侵权；举证责任

1 案情简析①

原告青岛韩华快讯网络传媒有限公司（下称“韩华公司”）是“奋韩网”（www.icnkr.com）的经营者，该网站成立于2006年，主营业务为向用户提供包括韩国租房、住房、留学、旅游、招聘、韩语学习等分类综合信息。被告北京五八信息技术有限公司（下称“五八公司”）所经营的58同城网站也是提供分类信息的网站。原告经调查发现，58同城网站中存在大量内容与原告网站相同，其中一部分帖子中的图片含有“奋斗网”的水印标识。

原告主张通过用户注册协议，获得了奋韩网中网友所发布的内容的著作权，故被告未经原告许可对奋韩网中的数据信息进行了采集加工，进行二次传播，自行编辑并上传涉案文字和图片的行为，既侵犯了原告的著作权，也构成不正当竞争。

但被告却诉称，原告平台中的内容为用户上传但无法证明用户即为著作权人，原告更无法根据用户协议推定享有平台内容的著作权。此外，被告仅仅只是提供了一个信息储存空间，58同城网站上的信息也为用户自行上传，故被告并未实施侵权行为和不正当竞争行为。

法院在审理过程中要求被告提供后台信息证明58同城网站上的涉案内容为用户自行上传，而本案中被告未进行提供，法院即根据《民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称“民事证据规定”）的第二条，认定被告的抗辩理由不能成立。此外，在著作权权属的认定上，由于原告未能提供证据证明奋韩网的发帖人就为著作权人，法院认为仅凭用户协议无法证明原告享有著作权，从而未支持原告著作权侵权方面的诉讼请求而仅支持了不正当竞争部分的诉讼请求。

2 问题的提出

我国《民事诉讼法》对举证责任的分配，规定了“谁主张，谁举证”的原则，即第六十四条第一款规定的“当事人对自己提出的主张，也有责任提供证据”。但该条文对于当事人在诉讼中应当就哪些具体问题的事实负担举证责任的规定不明确，对于特殊事项的举证责任分配没有涉及，举证责任分配规则不完备，可操作性不强，无法真正解决实践中的举证责任分配问题。②尤其在互联网的飞速发展下，网络侵权的隐蔽性、技术性、虚拟性、跨地域性使得网络侵权案件中不仅难以确定侵权人、侵权人的数量，更难以对侵权人实施的侵权行为予以充分证明。此外，由于网络传播的迅速和便捷，往往存在着网状的、传递式的侵权行为，那么侵权人的过错往往也难以证明，同时可以说明，被侵权人所受到的损害结果也很可能在短时间内迅速扩大。

那么如果仅仅按照“谁主张，谁举证”的原则，原告在诉讼中，应证明被告的侵权行为、过错、自身的损害结果、侵权行为与损害结果之间的因果关系，而由于网络侵权的上述特点，原告证明被告的侵权行为以及过错的难度较大，故在司法实践中不能一律按照“谁主张，谁举证”的原则要求原告承担全部的举证责任，应视情况而定，具体需要考虑双方的举证难度。

在上述案件中，虽然涉案的内容存在于58同城网站中，但原告并无法直接证明被告對原告网站上的内容进行采集加工及二次发布，而被告也称涉案的内容是由网站的用户自行发布的。显然，要求原告承担被告实施侵权行为具有一定难度，而法院要求由被告承担涉案内容由用户自行上传的举证责任，最终由于被告未能举证才认定了被告实施采集信息并加工二次发布行为的事实。

准确来说，法院虽然没有直接让被告证明自身未实施侵权行为，但在原告未充分证明被告实施了数据采集和二次上传等行为的情况下，借助被告提出的“用户上传内容”的主张，要求被告证明是用户实施的行为，最终在被告未证明用户实施该行为的情况下，直接认定被告自行实施该行为，也相当于一种变相的举证责任倒置。由于本案中，五八公司作为58同城韩国站的经营者应当掌握并有能力提供用户后台注册信息和使用信息记录作为初步反证，且由于互联网侵权的隐蔽性，要求原告承担被告实施该行为的直接证据难度较大，法院要求被告承担举证责任并无不妥。但由于原告无法证明对涉案内容享有著作权，后续关于网络侵权的其它证明未进行讨论。但在网络侵权案件中，被告的过错往往也难以证明，现行立法中也有将过错的证明进行倒置的相关规定。

那么在网络著作权侵权诉讼中应当如何公平地分配举证责任，是一个亟待解决的问题。

3 我国现行网络著作权侵权举证责任的立法规定

3.1 举证责任的一般规定

《民事诉讼法》第六十四条第一款③、《民事诉讼证据规定》第二条④是对“谁主张，谁举证”原则的规定。此外，根据《民事诉讼证据规定》第七条⑤，法院可以根据公平原则和诚实信用原则，考虑当事人举证的能力裁量分配举证责任。作为原则性的举证责任规定，以上条文并无不妥，但具体针对个案的举证责任分配很难仅仅依据原则性规定分配举证责任，而除原则性规定外将分配举证责任的任务全部交由法官进行处理风险过大，故需要进一步对特别案件的举证责任进行相关立法。

3.2 著作权侵权举证责任的相关规定

《著作权法》第五十三条⑥在一定程度上对一部分著作权侵权案件中的举证责任进行了倒置，即要求复制品的出版者、制作者证明自身出版制作的合法授权、复制品的发行者或电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者应证明发行、出租的复制品有合法来源。

同时，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条⑦、第二十条⑧又进一步对出版者、制作者、出租者侵犯著作权的举证责任进行了更为详细的规定。以上条文对于举证责任的相关规定，更为有力地保障了被侵权人的利益，且对于承担举证责任的一方来说，承担条文中所述的举证责任并不算困难。但以上条文多是对线下著作权侵权案件中举证责任的特殊规定，对于网络著作权侵权案件中的举证责任规定较为局限。

3.3 网络著作权侵权举证责任的相关规定

《信息网络传播权保护条例》（下称“条例”）中的“避风港条款”在一定程度上可以免除了网络服务提供者的侵权责任，被诉实施侵权行为的被告如果证明自身是网络服务提供者，满足《条例》中避风港条款所规定的免责情形，即可免责。但以上规定严格来讲并不涉及举证责任，只是为网路服务提供者的免责事由进行了规定。

此外，根据最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条⑨，在信息网络传播权侵权诉讼中，原告提供初步证据的情况下，被告如果证明自身仅网络服务且无过错，即不构成侵权。实际上，如果侵权人能证明自身没有过错，即便不根据上述条文，本身也不满足侵权责任构成要件，不需要承担侵权责任。相反，该条文也并不意味着减小了原告的举证责任，因为根据该条文，在原告提供初步证据的情况下，被告未能证明自身仅提供网络服务或无过错，法院也并不当然认定被告侵权。所以严格来讲，该条文在本质上并没有对举证责任进行实质意义上的分配。

可以看出目前我国对于网络著作权侵权诉讼中举证责任问题的特别规定较少。但显而易见，网络著作权侵权诉讼的举证责任如果没有特别规定，法院只能根据原则性的举证责任规定分配举证责任，如本文中提到的韩华公司诉五八公司一案。然而，原则性的规定显然不能适用于所有案件，网络著作权侵权诉讼中的举证责任需要进行特别的立法规定。

4 网络著作权侵权诉讼中举证责任分配的思考

4.1 侵权行为应由原告提出初步证据

实施侵权行为是侵权最本质的特征，如果不存在侵权行为则无法提及侵权责任，那么对于侵权行为的证明在侵权诉讼中至关重要。但由于网络侵权的隐蔽性和跨地域性，网络侵权往往“来无影去无踪”，原告很难对侵权行为提供直接的证据加以证明，只能根据客观的状态提供间接证据，如上述案件中原告提供的证据是被告平台上出现的内容，并无法直接证明被告实施了侵权行为。很显然，需由被告提供相应的证据证明平台上的内容来源才能判定被告是否实施侵权行为，且被告提供内容来源并不困难。笔者认为，应立法规定在网络著作权侵权诉讼中由原告对被告的侵权行为进行初步举证，即证明被告的服务器中存在侵权作品，转而举证责任转换至被告，由被告证明侵权作品的来源合法，举证不能则承担不利后果。

4.2 过错方面的证明进行举证责任倒置

笔者认为，应明确规定在原告已经举证证明被告使用了原告所享有特定权利的作品的情况下，应由被告对自身行为不存在过错进行举证。现行《著作权法》的第五十三条在一定程度上也将过错的举证责任进行了倒置，虽然仅仅局限于部分主体。由于网络作品的传播之迅速、传播范围之广，往往被侵权人很难证明被告具有过错，而被告完全可以说明自身使用的作品的来源，如果自身不存在过错也很容易进行证明。

4.3 灵活适用公平原则和诚实信用原则

《民事证据规定》的第七条规定了举证责任可以由法院根据公平原则和诚实信用原则，综合考虑当事人的举证能力分配举证责任。笔者认为，该条文相当于一种兜底性的举证责任分配规定，同时该条文也赋予了法官自由裁量权，法官视具体情况而分配举证责任。那么在网络著作權侵权案件中，在无特别立法的情况下，法官可根据该条文将部分原告明显无法举证而被告明显可以举证的事项进行举证责任倒置，从而公平地分配举证责任。

举证责任的分配往往关乎一个事实是否被法院所认定，诉讼中事实的认定又往往对当事人的诉讼请求是否得到法院支持起到决定性作用。在网络著作权侵权案件中，由于互联网侵权的跨地域性、隐蔽性、技术性等特点，对该领域的举证责任进行特别立法规定是有必要的，同时法院也应考虑双方的举证能力，将部分举证责任倒置从而达到公平分配举证责任、提高民事诉讼效率、实现程序正义的效果。

注释

①参见北京市知识产权法院（2017）京73民终2102号民事判决书.

②樊崇义.证据法学[M].北京：法律出版社，2017：278

③当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

④当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

⑤在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

⑥复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。

⑦出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。

⑧出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。

出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任。

出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第一百一十七条第一款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。

出版者所尽合理注意义务情况，由出版者承担举证责任。