跨国企业不可不知美国FCPA

◎ 文 《法人》特约撰稿 苏云鹏 杨美娇

中国企业已经不能仅仅局限在中国法律管辖之下，几乎无法避免与海外特别是美国产生联系。由于FCPA宽泛的管辖权，已在美国上市或有投资行为的中国企业要在内部开展合规检查，建立内控机制，避免有触及FCPA的行为

随着经济全球化的迅速发展，国际商业贿赂对跨国公司的影响越来越重要。近些年，中国企业通过海外上市和海外投资等方式“走出去”，与全球经济体系逐步融合，中国涉外企业面临的海外反腐执法风险日益突出。

在经济全球化的今日，中国的跨国企业在经济全球化的浪潮中很难做到独善其身，难免也要受到国际法或东道国的法律约束。而美国的相关法律多以“长臂管辖”为原则，尽管其宽泛的管辖权一直以来备受争议，作为跨国企业在经济交往活动中仍不可避免地要知悉当地有关的法律，避免受到未曾预料的不利影响。以美国为例，其对跨国公司的合规有着重要影响的法律之一是《反海外腐败法》（Foreign Corrupt Practice Act，FCPA）。

2018年12月，前香港民政事务局局长何志平在美国被控贿赂非洲官员，以换取中国企业的商业优势。八项控罪当中的七项被裁定成立，最高可被判处入狱65年，其中就涉及美国的《反海外腐败法》。

立法背景

美国《反海外腐败法》的颁布起源于美国20世纪70年代的水门事件。在对该事件的调查过程中，人们发现有很多美国企业在其内部设立了秘密贿赂资金，专门用于贿赂国内及国外政府官员。为制止这种腐败行为，《反海外腐败法》于1977年12月正式出台，以求禁止特定个人或实体向外国政府官员进行非法支付以换取商业好处的行为。

FCPA主要有两项条款：一项是反贿赂条款，即禁止特定个人或实体贿赂外国官员；另一项是内控会计条款，要求发行人账目记录准确，内部机制足够完善。

本文主要探讨反贿赂条款中的法律问题。

管辖权及法律责任

1. 管辖对象

FCPA的管辖对象主要包括三类：一是全体美国公民、永久居民和其他具有美国国籍的人（无论是否居住在美国），以及所有根据美国法律注册成立的公司、企业或者其他组织；二是美国证券交易所交易的美国和外国公司，无论是否在美国注册；三是所有在美国领土范围内直接或间接进行腐败支付的个人或实体。

因此，美国国内以外的任何自然人、法人，在美国领土之内，利用美国的邮政系统或者任何跨州的商业方法和手段，实施FCPA所禁止的贿赂行为的，都可以构成FCPA规定的犯罪。即无论是否具有美国国籍，只要在美国境内实施了贿赂行为就受FCPA的管辖。

在实践中，任何外国人或外国公司的雇员，只要是通过美国的邮政系统进行了通信或使用隶属于美国的州际商业工具进行了腐败支付，无论是电话、邮件还是银行转账，只要和美国发生了联系，美国都具有管辖权。

2. 规制的行为

FCPA对贿赂行为的认定：

第一，FCPA对贿赂行为的构成采用了“业务目的测试”，禁止任何为获取业务或与获取业务相关的任何形式的交易或给付行为。

第二，FCPA还要求行为人必须具有进行贿赂的主观意图。行为人做出给付、承诺给付或对给付的授权的行为时，必须具有“腐败的”意图。

第三，FCPA对贿赂行为的认定要件还包括行为人必须给付了外国官员任何“有价值之物”。FCPA本身未对何为“有价值之物”进行定义，但美国司法部和法院对“有价值之物”这一概念做出了十分宽泛的界定。

综上所述，FCPA对行贿行为的各项认定标准都做出了十分模糊的界定，在执法过程中，美国司法部和证券交易委员会有着弹性极大的自由裁量权。

3. 法律责任

违反FCPA反贿赂条款的公司或个人将受到如下处罚：

第一，刑事处罚。对于每次违反行为公司或其他经济实体可处以最高200万美元的刑事罚金；对管理人员、董事、股东、雇员和代理人可面临最高25万美元刑事罚金和最长5年的监禁。对个人的罚款不得由其雇主支付。

第二，民事处罚。对于每次违反行为，公司、其他经济实体或个人可面临最高1.6万美元罚金。

总的来说，严厉的刑事责任、巨额的民事罚款及和解费用等都是违反FCPA要付出的巨大代价。

对中国企业的影响

FCPA不仅局限于美国企业及对美国境内的外国公司与个人的监管，随着越来越多的中国企业选择去美国上市或设立跨国子公司，其企业本身及其人员及子公司的行为都已成为FCPA的关注对象。FCPA定义下的发行人不仅包括在美国证券交易所挂牌或须向美国证券交易委员会提交报告的公司，还包括以美国存托凭证（ADR）方式进行交易的公司。据统计，截至2018年10月，有超过250个中国企业以ADR方式在美国进行交易，其中不乏阿里巴巴、百度、中国移动等知名企业。

实践中，对在美国上市的中国企业的关联公司在美国以外的国家的行为，FCPA有管辖权。很多中国国有企业，没有采取在美国整体上市的方式，而是将其主要业务拆分成若干子公司后在美国上市。在这样的情况下，这些在美国上市的子公司的海外母公司就成为其关联公司，即如果子公司向外国官员行贿，其母公司也要为此承担责任。

近年来，很多中国公司采取由中国境内机构与美国现有空壳公司进行反向收购从而在美国上市的策略，使该空壳公司成为上市载体，结果使“发行人”成为一家美国公司并受到FCPA的管辖权约束。FCPA成为企业是否赴美国上市的一个重要考量因素，中国企业在全球化进程中应审慎对待FCPA及海外反腐败行动。

中国企业的应对

为了使中国企业有效避免在国际商业活动中的腐败风险，维护中国的企业形象和利益，中国企业必须高度重视可能由FCPA引发的商业贿赂案件及其外溢效应，提升风险意识和防范意识，建立必要的防控机制，在企业经营过程中实施合规管理，将合规文化自上而下地在企业管理实务中贯彻实践。

中国企业应建立全球统一的内部管理规范和员工培训制度，并积极与专业的外部中介机构（比如律师事务所或会计师事务所）合作，寻求合规方面的指导。美国政府在对有海外贿赂行为的企业进行处罚时，会考虑企业是否已经建立起良好的内部规章制度。如果公司有符合FCPA标准的守法计划，在公司违反FCPA规定的时候，政府会酌情考虑并可能调整处罚。守法计划应包括：外国官员、外国销售代表和咨询人员关系处理程序；公司员工培训计划；财务会计准确化的政策和程序设置；相关员工、外国代表知晓、了解及愿意遵守相关政策的书面承诺；违法行为的报告机制；内部审计和守法评估设计等内容。

对于在美上市的中国企业或按照美国《证券交易法》应向SEC提交报告的中国企业来说，应严格遵守反贿赂条款的规定，不得进行法案禁止的任何贿赂行为，即便是在中国国内的行为也要严格规范；对于发行人、美国国内相关者以外的任何中国企业来说，如果被认为在美国境内运用了邮政系统或州际商业的任何工具或腐败手段参与贿赂，也将违反贿赂条款。因此中国企业在涉及与美国相关的通信、电缆和银行项目时，应格外审慎。

中国企业如果计划收购美国资产、美国公司或在美国有经营行为的外国公司，从项目初期阶段就必须谨慎行事，在尽职调查中必须认真审查目标公司是否有触犯FCPA的行为，正确评估并合理规避风险。

结合近期的几个影响力较大的案件，可以发现中国企业已经不能仅仅局限在中国法律管辖之下，几乎无法避免与海外特别是美国产生联系。由于FCPA宽泛的管辖权，特别要重视该法案的适用情况。已在美国上市或有投资行为的中国企业要在内部开展合规检查，建立内控机制，避免有触犯FCPA的行为。此外，若中国企业计划收购美国公司，在项目的初期阶段就必须谨慎行事，在尽职调查中必须认真审查是否有触犯FCPA的行为，正确评估并合理规避风险。