竞争法视域下标准必要专利禁令救济滥用行为的司法适用问题

2019-04-20董凡

理论探索 2019年2期

董凡

〔关键词〕竞争法，标准必要专利，禁令救济，司法适用

〔中图分类号〕D923.49 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2019）02-0108-07

“禁令救济”作为英美衡平法的制度产物，系指法院责令侵权人在专利有效期间内停止一切侵权行为的救济方式。在英美法系专利侵权纠纷中，禁令救济可以分为两类，即临时禁令与永久禁令。其中，临时禁令属于民事诉讼行为保全制度的范畴。我国未有“禁令”的立法表述，而是以“停止侵害”的责任方式替代“禁令”的法律效果〔1 〕;质言之，我国诉前停止侵权与诉中停止侵权类似于英美法系中的“临时禁令”;诉后停止侵权可以起到“永久禁令”之效。

现实中，标准必要专利权人不当地利用必要专利所赋予的强大市场控制力，频繁地对实施主体颁发禁令以排挤对手，破坏市场良性的竞争秩序。笔者以为，虽然我国已有适用竞争法 ① 对标准必要专利禁令滥用行为规制的实践经验，其典型是“华为诉IDC案”②。但规范标准必要专利禁令救济的竞争法路径仍存在未甄明确的法律适用问题，即如何明确竞争法规制标准必要专利权人禁令救济滥用的裁判规则。因此，本文以“永久禁令”（以下统称为“禁令救济”）作为本文的研究对象，以域外司法实践经验为镜鉴，并结合我国司法实际，尝试系统地提出适用竞争法规制标准必要专利禁令救济滥用的司法规则，以期妥当地破解我国标准必要专利反垄断的司法适用难题。

一、竞争法规制标准必要专利禁令救济滥用行为的内外动因

关于如何规制标准必要专利禁令救济的滥用现象，学界与司法实务界提供了两条路径以供选择，即以民事规范为准用的私法路径和规制滥用市场支配行为的竞争法路径。但是，无论学界还是实务界基本上将重点聚焦于竞争法规制的逻辑框架内〔2 〕。笔者认为，适用竞争法规制标准必要专利禁令救济滥用行为，主要有如下二重动因。

（一）内在动因：标准必要专利禁令救济滥用行为可能产生反竞争效果。考虑到标准必要专利权人基于其标准专利所获得的较强市场控制能力，当标准必要专利权人与实施者间无法达成合意时，权利人往往以禁令救济的方式威胁实施者。面对此种情形，学界普遍担忧滥用禁令救济将会引发“专利劫持”的市场乱象。美国学者Mark A.Lemely与Carl Shapiro认为“永久禁令使得权利人拥有极大的谈判能力，从而极易导致许可费超过正常的基准范围” 〔3 〕;Philippe Chappatte教授持类似观点，认为“标准必要专利权利人有能力要求明显高于该项技术未被纳入标准时的许可费用，并因此排除竞争” 〔4 〕。与此同时，通过域外反垄断机构与法院针对标准必要专利权利人寻求禁令救济行为所展开的多项调查结果表明，标准必要专利权人寻求禁令救济的行为可能具有反竞争效果〔5 〕。

值得注意的是，有学者认为“由禁令救济引起的反竞争效果实为一种幻象”，并认为“没有理由断定权利人会利用禁令劫持实施者，该种担忧可能会剥夺权利人寻求禁令救济的权利” 〔6 〕。本文认为，从保护标准必要专利人的视角出发，该观点具有一定的合理性，然而，在未能提供确切实证数据佐证的前提下，便无法断定权利人频繁适用禁令救濟不会引发反竞争效果;而且，竞争法所规制的是“禁令救济滥用的行为”，而非剥夺“禁令救济权利”，两者所探讨的内容并非同一性质。诚如欧盟法院审理“华为诉中兴案”时，明确“具有市场支配地位的SEP权利人并不会因为提出禁令救济便认定为实施滥用市场支配地位的行为” 〔7 〕。另外，基于标准必要专利的多元属性，司法裁判者在诉讼中势必要考量当事人间的具体利益以及权衡市场中的多方利益。因此，裁判者必须保持司法谦抑性的品格，防止司法裁决对产业的良性发展产生无法预见的消极影响。

我国《反垄断法》以调整市场主体间的竞争关系，衡平市场竞争秩序，维护消费者利益与社会公共利益作为其立法宗旨〔8 〕18。本文认为，正是缘于标准必要专利禁令救济滥用行为产生的反竞争效应可以纳入竞争法的规制范围与规范构成中，因此以《反垄断法》作为规制标准必要专利禁令救济滥用行为有其合理性。

（二）外在动因：私法规范对标准必要专利禁令救济滥用的规制效果有限。一般而言，限制标准必要专利禁令救济滥用的主要径路有FRAND许可承诺、专利法与竞争法。有学者认为，法院适用FRAND许可承诺或专利法等私法规范对标准必要专利禁令救济滥用行为进行法律规制，可能是比较妥当的方法〔9 〕。但是，鉴于标准必要专利具有标准化与专利权的二元属性，其与生俱来便存在公共利益的公开性与私权垄断性质的天然矛盾关系〔10 〕。本文认为，蕴含私权价值的FRAND许可承诺和专利法无法较好地发挥规制标准必要专利禁令救济滥用的效用，理由如下。

1.FRAND许可承诺对标准必要专利禁令救济滥用的规制效果有限。本文认为，FRAND许可承诺对标准必要专利禁令救济滥用行为规制效果不甚理想的实质原因，乃囿于自身局限所致。第一，学界与实务界对FRAND许可承诺的法律性质存有较大争议，有观点认为FRAND许可承诺实质上属于合同承诺〔11 〕，或者视为第三人利益合同〔2 〕，也有学者将其界定为具有强制性的合同要约〔12 〕。可见，社会各界对于FRAND许可承诺性质的认识莫衷一是，容易引发司法裁判的不确定性。第二，学界与实务界就FRAND许可承诺能否实现限制标准必要专利权利禁令滥用行为的“法锁”效力存有不同观点，即标准必要专利权人作出FRADN许可承诺时就视为放弃禁令救济的法定权利〔13 〕，或者有限度地限制专利权人提起禁令之诉〔14 〕。正是囿于FRAND许可承诺存在上述未甄明确的问题，以至于司法实践中鲜有直接依据FRADN许可承诺的民法视角对标准必要专利权人寻求禁令救济的滥用行为予以规制的实践案例。

2.专利法对标准必要专利禁令救济滥用的规制效果有限。一般而言，专利法的立法目的可以分为直接目的与最终目的。专利法作为一种创新激励机制，其直接目的是保护专利创造者等专利权人的利益;而最终目的为促进知识和信息的广泛传播，促进经济、科技和文化的进步。然而，标准必要专利所涵盖公共利益的范围与程度远大于普通专利。即使专利法的立法旨趣包括平衡、调整私权与公共利益之间的紧张关系，但回归至知识产权法的私权本质，专利法仍是以保护专利权人的合法权益作为其首要任务，调和私权与公共利益之间的张弛关系尚不属于专利法第一层阶的立法目的。因此，权利人的私权利益与社会大众的公共福祉在专利法制度中可能以对立面的形式出现，如此就抑制了人们在专利法促进社会福利方面的思路〔15 〕62。质言之，标准必要专利禁令救济滥用所引发的反竞争效应可能已经僭越专利法的调整范围。同时，即便我国《专利法》第55条为标准必要专利权人寻求“禁令救济”提供了法律依据，但赋予权利时并未相应地规范或限制权利滥用问题。因此，仅以专利法作为规制权利滥用的法律依据，势必无法达到平衡市场主体、消费者与公众社会间的利益关系，以及规范市场良性竞争秩序，推动社会健康发展的制度目的。

二、我国适用竞争法规制标准必要专利禁令救济滥用行为的现实考察

本文认为，即便有“华为诉IDC案”填补我国规范标准必要专利禁令救济滥用的司法空白，但仍有必要对我国标准必要专利禁令救济滥用的司法现状进行检视与反思，详述如下。

（一）我国适用竞争法规制标准必要专利禁令救济滥用行为的司法现状。本部分将以我国法院规范标准必要专利禁令救济滥用行为的司法适用规范与司法实践两个部分展开讨论与分析。首先，通过梳理我国规制标准必要专利禁令救济滥用行为的竞争法适用依据，笔者认为可以概括为如下两点：第一，我国《反垄断法》未明确规制“禁令救濟滥用”的反竞争行为，而是以“滥用知识产权以排除、限制竞争”的概括性立法措辞予以规定。换言之，立法者未将标准必要专利申请禁令救济与限制的法律规范体现于反垄断法体系中〔16 〕。第二，广东省高级人民法院发布审理“标准必要专利禁令救济滥用行为”的审判指引③以最高院发布《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称为“《司法解释二》”）第24条规定中“判别当事人主观过错”作为核心内容展开释义，希冀为标准必要专利禁令救济问题提供相对明晰的裁判方向;具言之，广东法院通过梳理裁判经验并结合司法政策，提炼出判断当事人间主观过错程度的若干司法裁判标准，以此作为是否颁发标准必要专利禁令救济的核心量定因素。其次，通过审视我国适用竞争法规制标准必要专利禁令救济滥用行为的司法实践现状，可以发现我国鲜有适用竞争法视角规制标准必要专利禁令救济滥用行为的诉讼案件。直至今日，“华为诉IDC案”可能仍是我国法院真正适用竞争法审理标准必要专利禁令救济滥用的唯一案件。审理法院认为，IDC公司在许可费用谈判过程中未给予华为公司合理报价，反而在美国提起标准必要专利禁令之诉。通过分析其诉讼策略，法院认定IDC公司通过诉请禁令救济迫使华为公司接受严苛许可条件的主观目的具有非正当性，进而推定IDC公司实施禁令救济的行为属于应当受到我国《反垄断法》所规制的权利滥用行为范畴〔17 〕。

（二）我国适用竞争法规制标准必要专利禁令救济滥用行为的现存问题。通过检视我国法院适用竞争法规制标准必要专利禁令救济滥用行为的司法适用现状，笔者以为我国现行《反垄断法》尚未明确规制“禁令救济滥用行为”的规范表达，进而使得《反垄断法》在规制“禁令救济滥用行为”方面难以实现其规范价值;同时，作为地方法院审理特定案件的裁判指引，其规范的约束效果与安定性较弱，存在地域限制的局限性，法官在裁判过程中倘使不予遵守相关指引则无需承担相应的法律责任，以致通过效力较弱的“裁判指引”难以实现司法裁判形式统一与实质正义之目的。因而，关于规制“标准必要专利禁令滥用行为”的重任势必交由司法裁判者所承受，然我国适用现行竞争法规制标准必要专利禁令救济滥用行为的裁判规则仍存在诸多问题而亟需完善。笔者认为主要存在如下几个方面：第一，法院对于颁发禁令的司法态度尚不明朗，即以“颁发禁令”作为裁判原则还是例外，尚存争议。第二，我国司法实践尚处于累积的过程，且司法裁判机关尚未形成一套明确的、可以直接适用判断是否构成标准必要专利禁令救济滥用行为的裁判标准。第三，司法审判过程中更关注权利人申请救济的主观意图，较少考量实施者在许可谈判过程中的主观状态与禁令救济的抗辩意图。换言之，我国司法裁判所采用的“单边考量”裁判模式无法较好地平衡当事人间的合法利益。

三、域外适用竞争法规制标准必要专利禁令救济滥用行为的司法实践及经验镜鉴

在规范标准必要专利禁令救济滥用行为的司法实践方面，技术创新活跃的欧洲国家着实贡献了卓著的司法智慧，其可资借鉴的裁判经验与司法政策可以作为我国审判实务与理论探索的重要参考。

（一）德国法院的司法实践经验：以“橙皮书标准案”为例。在德国标准必要专利禁令救济滥用司法规制的演进史中，“橙皮书标准案”可以视为一道“分水岭”。有学者以该案例为界标，将德国对标准必要专利禁令救济司法适用演进史划分为三个阶段 ④（详见表1）。从“Spiegel CD—Rom案”到“Videosignal—Codierung案”，法院一般支持颁发禁令救济的诉讼请求。在“橙皮书标准案” 〔18 〕中，原告飞利浦公司在承诺FRAND条款的情形下不接受被告公司提出合理许可费之请求，法院经过综合考量后认为原告提出禁令救济有违商业道德且不具有正当性，进而认定原告诉诸禁令构成滥用市场支配地位。但审视“橙皮书标准案”中的“阻却禁令要件”可以发现，法院为被告设置较高的证明义务或证明要件。质言之，法院仍持倾向于保护权利人的裁判态度，被告难以依据“橙皮书标准”阻却权利人的禁令救济诉讼请求。

（二）欧盟法院的司法实践经验：以“华为诉中兴案”为例。2015年7月，欧盟法院以竞争法作为适用依据，为“华为诉中兴案” 〔7 〕设计一套平衡与矫正标准必要专利权人与实施者之间在磋商与诉讼环节中不平等地位的“双向往互”裁判规则，该案的判决思路与判决意见在整个欧洲乃至国际范围内都产生了深远影响。

首先，“华为诉中兴案”明确肯定了FRAND许可承诺可以对标准必要专利禁令救济构成限制。欧盟法院认为，“橙皮书标准案”的裁判理由未涉及FRAND许可承诺，使得潜在的被许可方无法基于权利人的FRADN许可承诺作出正确预判与合理期待，而标准必要专利权人可能利用“禁令救济”作为排挤竞争对手的手段，无益于保护被许可方的信赖利益与维持常态化的市场竞争机制。其次，欧盟法院以竞争法为视角，强调标准必要专利权人在谈判过程中应当以履行一定义务作为其申请禁令救济的前置条件，否则有可能构成滥用市场支配地位。可见，欧盟法院并未遵循“橙皮书标准案”的裁判逻辑，而是从实质层面矫正标准必要专利禁令救济诉讼中原被告双方不平等的诉讼地位。最后，欧盟法院进一步修缮“橙皮书标准案”的裁判标准，即实施者可以在磋商过程中对涉诉标准必要专利的有效性、必要性以及是否构成专利侵权提出质疑或交至相关部门处理。欧盟法院赋予标准必要专利实施者在谈判过程中一定的交涉与谈判空间，一定程度上强化了标准必要专利实施者的谈判地位，进一步降低标准必要专利实施者阻却禁令救济的难度，较好地平衡当事人间的诉讼地位。

（三）域外司法实践对我国司法适用的经验镜鉴。从某种程度而言，域外标准必要专利禁令救济司法适用的经验是可兹赞同的。然而，在研习、借鉴域外经验的基础上，有必要充分依据我国实际，有选择地吸收、转化域外标准必要专利禁令救济滥用司法规制的智识成果，并将其进行“本土化”改造。本文认为，主要有如下三点具有重要启发与借鉴意义。

第一，我国司法裁判应当重视域外适用竞争法对标准必要专利实施者不断强化保护的司法趋势。不同于美国历来关注衡平法适用的司法态度，欧洲国家经过一系列标准必要专利禁令救济案件后，才逐步对标准必要专利实施者形成“由弱至强”保护的司法裁判变化。事实上，欧洲诸国对适用竞争法规制标准必要专利禁令救济滥用司法规制的态度转变与美国司法实践对标准必要专利权人申请禁令救济作出严格限制有“异曲同工”的效果，即注重对实施者在禁令救济诉讼中的衡平保护。

第二，我国法院可以尝试在具体司法适用过程中对存有关联性的不同部门法规范进行嫁接、转化与适用。当前，欧盟与德国法院对标准必要专利禁令救济滥用的诉讼逐步形成“竞争法与专利法二元交错”的裁判思路与研究范式，即将竞争法融入专利法中予以裁判。聚焦于我国，法院对标准必要专利禁令救济诉讼一般采用“二元分立”的裁判模式，这种界限分明的裁判模式本有其优点，但在我国反垄断法无明文规定的情形下，若以反垄断法判别权利人申请禁令救济行为的法律性质又显得“力不从心”，而仅依据《专利法》及其司法解释也无法彻底解决相关“病症”。因此，我国法院可以有选择地效仿欧盟与德国法院的司法实践经验，在依据竞争法规制禁令救濟滥用行为的司法过程中嵌入专利法对禁令救济的裁判思维，作出公正合理的司法裁决。

第三，我国司法实践应当借鉴域外标准必要专利禁令救济滥用司法规制的若干具体裁判规范或裁判标准，对其进行研习、借鉴与转化，尤其应当关注判别当事人在许可谈判过程中主观过错的认定情形。我国《司法解释二》第24条有涉及考量标准必要专利禁令救济诉讼当事人间主观过错的规范内容，但缺乏可资参考的具体适用标准。因此，我国司法裁判机关有必要借鉴域外审理标准必要专利禁令救济滥用的司法实践经验，完善我国甄别主观过错或善意的内心状态的司法判别规范。

四、释明竞争法视域下标准必要专利禁令救济滥用行为的司法适用规则

现阶段，我国《反垄断法》尚未对标准必要专利禁令救济滥用问题作出明确的立法规范，在仅有概括条款而缺乏具体适用规范的情形下，《反垄断法》无法满足司法实践的现实需要。为此，裁判者实有必要作出司法回应;而且，确立竞争法规范标准必要专利禁令救济滥用行为的司法适用规则乃时代所需。

（一）确立“‘二元分立兼顾考量主观过错”的司法裁判逻辑。厘清司法裁判逻辑是确定适用竞争法规范标准必要专利禁令救济滥用行为的逻辑前提。上文提及，我国法院在审理专利法与竞争法交织的案件时，业已形成“二元分立”的裁判模式，明显不同于欧洲诸国法院“二元交错”的裁判模式。考虑到任何一次司法规范的革新均伴随着巨大的社会成本，除非司法裁判理念与具体制度规范之间存在重大矛盾或改革势在必行，裁判者均应当尊重我国业已形成的司法适用习惯与裁判逻辑，即应当以“二元分立”的裁判模式作为标准必要专利禁令救济滥用司法规制的裁判逻辑，切勿在司法审判中错误地适用法律。

具体而言，厘清我国标准必要专利禁令救济滥用竞争法规制的裁判逻辑，可以从以下两个方面展开。第一，确定受理案件的所属范围。我国规制标准必要专利禁令救济滥用的法律规范有《反垄断法》与《专利法》及其司法解释，因此，当案件涉及专利侵权发生侵权之诉时，法院应当考虑适用《专利法》及其司法解释;而在禁令救济可能引发垄断情形时，法院才可适用《反垄断法》进行司法规制〔2 〕。第二，判断寻求禁令的特定主体是否具备市场支配地位或具有市场控制能力。倘若申请禁令救济的市场主体尚未具备市场支配地位，那么申请禁令救济的市场主体就不满足反垄断法规制垄断行为的主体要件，法院仍以《反垄断法》第55条作为裁判依据便不具备正当性;反之，以《专利法》作为裁判依据较为合适。第三，在坚持“二元分立”的裁判思路下，应当将判别当事人间主观过错的裁判规范与裁判思维引入竞争法规范禁令救济滥用的司法过程中。例如，在“西电捷通诉索尼移动通信公司专利侵权案”⑤ 中，法院认为标准必要专利实施人在有过错的前提下，应当允许无过错标准必要专利权人的禁令救济申请，以防止实施者通过“反向劫持”的方式破坏创新激励环境。在该案中，法院将实施者的主观状态纳入权利人申请“禁令救济”是否具备正当性的判定因素之中，可谓进一步明确了规范标准必要专利禁令救济的裁判思路。

（二）确立“以颁发禁令救济为例外”的司法裁判原则。法院作为市场竞争秩序中最后的“守门者”，其司法审判所形成的裁判观点与裁判准则将会对市场竞争秩序产生重要影响。因此，我国有必要确立竞争法视域下标准必要专利禁令救济滥用司法规制的基本裁判态度与立场，以便具体指导司法审判实务工作。本文认为，在我国法院适用竞争法规范标准必要专利禁令救济滥用行为的审判实践中，应当将“以颁发禁令救济为例外”作为指导司法审判实务的纲领性原则，理由如下：

缘于标准必要专利天然地带有较强的垄断属性，为防止权利人肆意滥用垄断地位，损害其他主体和社会公众利益，“利益平衡”在竞争法适用中的作用显得尤为重要。具体而言，适用竞争法规范标准必要专利禁令救济滥用行为，应当调整、平衡当事人间具体利益、消费者利益（群体利益）、社会公共利益以及制度利益。其中，制度利益系利益衡量的核心因素，其直接联结当事人利益与社会公共利益〔20 〕164。为克服恣意裁判与保证案件的妥当性，法官在应用“利益衡量”方法裁判具体案件时，必须遵守利益层级结构的规律。一方面，应当将当事人的具体利益、群体利益、制度利益协调一致;另一方面，合理整合制度利益与社会公共利益，这是社会对法律制度与司法裁判的要求。如果只对当事人的利益进行简单衡量而不考虑群体利益、社会公共利益和制度利益，那么就会造成利益衡量滥用或者不当〔21 〕。

“目的是全部法律的创造者”，因而，考察竞争法的立法宗旨，有助于我们明晰竞争法的制度利益所在。竞争法主要通过规范权利人滥用权利的特殊行为，矫正权利人不当行使权利给社会竞争秩序和社会整体利益造成的损害，进而达到维护市场公平交易秩序、良性竞争的目的〔15 〕492。本文认为，我国法院在应用“利益衡量”法则对标准必要专利禁令行为进行规范时，秉持“以颁发禁令救济为例外”的裁判原则与立场，即法官作出是否颁发标准必要专利禁令救济的裁定，应当以矫正和调整混乱的市场竞争秩序与市场竞争关系（竞争法的制度利益）作为利益衡量的核心内容，以谨慎的裁判态度应对标准必要专利禁令救济的司法诉求。

（三）具化竞争法规制标准必要专利禁令救济滥用行为的量定因素。本文认为，在明确裁判者适用竞争法规范标准必要专利禁令救济滥用行为的裁判逻辑与原则的基础上，应当释明规范标准必要专利禁令救济滥用行为的司法考量因素。可通过分析当事人外化于谈判环节的客观行为，以探寻当事人的主观心态，进而判断标准必要专利权利人是否构成滥用禁令救济的反竞争行为。

1.考察标准必要专利权利人在市场竞争中的主体特殊性。根据是否以生产产品为目的，专利权人可以分为专利实施主体与专利非实施主体。其中，专利非实施主体是指不以其研发或购得的专利进行生产、制造和提供产品服务，而是以享有的专利作为营利工具，以诉讼作为威胁手段，要求被指控的企业支付巨额赔偿金的市场主体（又称“专利流氓”或“专利蟑螂”）。

本文认为，法院在考量标准必要专利权人禁令救济是否属于滥用市场支配地位行为时，应当充分考量标准必要专利权主体的特殊性。因此，法院在认定禁令救济构成滥用市场支配地位的司法考量上，标准必要专利非实施主体的可能性应当高于标准必要专利实施主体。根据相关数据统计，美国区法院2015年立案的数据研究表明，在5774件专利诉讼中，专利非实施主体提出的诉讼案件比例高达 69% 〔22 〕;而在2016年美国专利原告起诉案件量排名第一位的便是专利非实施主体Shipping&Transit公司，仅2016年就提请诉讼106件〔23 〕。因此，专利非实施主体可能基于利益最大化的商业需要，利用制度空隙频繁发起诉讼迫使被告人接受不合理的许可条件，进而容易引发市场反竞争问题。

2.考察标准必要专利权利人寻求或实施禁令的时间节点。某种程度上，标准必要专利权人申请禁令救济的时间节点可以映射其行为动机。在未经权利人许可的前提下，标准必要专利实施者将必要专利进行商业行为，倘若权利人在知晓标准必要专利受到侵权时未即刻维权，而是待到实施者进行规模化投入与产出阶段才提出禁令救济，此时实施者为持续生产经营、避免经济损失，只能被动地接受权利人提出的“高额许可费或不合理的许可条件”，此种情形可以视为标准必要专利权人构成滥用市场支配地位行为的量定因素之一。反之，标准必要专利权人在发现必要专利遭受侵权时能及时主动进行商谈，并且实施者明示拒绝或推定拒绝权利人提出合理许可使用条件的情形下，法院不宜判定标准必要专利禁令救济构成滥用市场支配地位的反竞争行为。

3.考察标准必要专利许可谈判过程中当事人的善意表征。一般而言，司法裁判者甄别内化于当事人间的主观心态系判断禁令救济是否构成滥用市场支配地位的核心环节〔24 〕。因此，我国有必要借鉴域外司法实践经验，通过关注当事人间的“谈判情节与商谈行为”，以考量当事人的主观善意状态，进而作出公正合理的司法判决。

第一，考察标准必要专利实施者谈判过程中善意表征的量定因素。标准必要专利实施者表现为善意心态的外化行为，主要包括但不限于如下几个考量标准：（1）实施者在正式许可商谈前积极推进商业许可谈判或根据商业惯例签署保密协议〔25 〕。如在“西电捷通诉索尼移动通信公司专利侵权案”中，被告未按照原告要求签署保密协议导致无法继续谈判，北京知识产权法院遂认定实施方存在主观过错。（2）实施者在采用某个特定标准必要专利前，主动向权利人提出使用意愿，且提出合理的许可使用费提议;或者，在权利人提出标准必要专利许可使用费时，实施者积极采用要式形式回应并就存有歧见的商业条款表达再次磋商之意愿，或提出合理的反要约。（3）若许可费谈判不能达成合意，实施者主动寻求法院、仲裁机构等中立第三方的司法救济，并遵循法院、仲裁机构关于许可条件的裁决。（4）实施者应当主动告知权利人标准必要专利实施的具体情况。例如，标准必要专利实施者在合理期限内对标准必要专利权人提供的示例性专利清单等。（5）预期履行许可合同的相关义务，应当采用担保或其他方式确保权利人的合法获益不会招致不可预期的损害〔9 〕。值得注意的是，实施者在谈判过程中质疑标准必要专利的有效性不属于非善意心态的表现要件，该行为应当视为合理的商业化、专业化行为。

第二，考察标准必要专利权人谈判过程中善意表征的量定因素。法院在裁判过程中亦应当考察标准必要专利权人在许可谈判过程的外化行为，进而考量权利人的主观心态。当出现如下情形时，法院可以认定标准必要专利权人存在明显的主观过错，以限制法院颁发“标准必要专利禁令救济”：（1）标准必要专利权人发现实施者利用标准必要专利进行商业行为时，未及时采取有效措施主动向实施者发出“谈判通知”;或者虽发出“谈判通知”，却未按照商业惯例或交易习惯提供所涉标准必要专利的范围以及未及时提供示例清单、权利要求对照表等专利信息。（2）标准必要专利权利人未向实施者提出有理可据的许可费计量方式;或者提出不合理的许可费率和其他许可条件，使得许可谈判陷入“僵局”。（3）标准必要专利实施者提出许可要约或者许可费报价，而标准必要专利权利人未在合理期限内作出要式回复，反而径直诉诸法院提出禁令之诉，其实施的商业行为未遵循诚实信用原则，有违一定的商业道德，可以判定权利人存在主观过错。

4.考察标准必要专利禁令救济对消费者福利的减损效果。由于滥用标准必要专利禁令救济行为会对市场竞争主体的正常商业行为产生阻碍效应，最终会将反竞争的负面影响转嫁至消费者群体。质言之，权利人滥用标准必要专利禁令救济的反竞争行为也会减损消費者基于“标准化”制定所带来的益处。事实上，“考察消费者福利的减损效果”是禁令救济滥用司法规制的必要条件。但是，本文认为，考虑我国《反垄断法》立法宗旨的终极要义仍是涵括消费者（群体利益）等公共利益，因此我国法院可以将“消费者当下或未来福利情况”作为判定标准必要专利禁令救济滥用的司法规制判定要素之一。当法官处于无法判断标准必要专利当事人之间主观过错孰高的两难境地时，可以将“对消费者福利的减损效果”作为一项衡量的裁判指征，考量颁发“标准必要专利禁令救济”是否会对消费者以及其他公共利益造成消极影响以及可能造成多严重的消极影响。