关于商业方法保护模式的探讨

摘 要 随着知识经济时代的到来，专利权成为提升当今企业核心竞争力的必要因素，对专利权保护的问题也显得尤为重要，成为国内外研究的热点。其中，对商业方法的保护模式是一个颇具争议的议题。本文从商业方法保护模式为切入点，通过将几种模式进行对比分析，从法律角度探索商业方法的保护具体模式及发展方向，一方面指导企业更好地保护自身技术，另一方面为法律的完善提供新思路。

关键词 商业方法 专利性保护 专利法 保护模式

作者简介：余彦茜，西南财经大学法学院本科生，研究方向：知识产权法。

中图分类号：D922.29                                                     文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.04.038

一、商业方法的概念界定

我国知识产权局在2004年颁布的《商业方法相关发明专利申请的审查规则（试行）》中首次提及商业方法，在其中指出：“商业方法涉及商业活动和事务”。但是，该定义仍然没有反应出商业方法的本质，只强调商业方法的适用范围。我国学者郎贵梅在《专利客体的确定与商业方法的专利保护》一书中也提出：“商业方法与能产生有形产品的技术方法或者活动不同，是将抽象的或与商业有关的事实资料用于具体商业活动的重复过程。” 简而言之，商业方法就是用计算机编程的方式来表达的一种手段，并且可以在计算机程序上运行。

综上所述，商业方法具有以下要件：首先，它是一种与商业贸易活动有关的方法或方式，而不是实现这种方法的具体技术、设备或装置;其次，该方法需要通过一定的技术手段实现;最后，可以在商业活动和企业运营中重复运用。

二、商业方法保护模式

随着国内市场竞争愈发激烈，企业之间的竞争已从资本竞争转变为技术竞争。因此，寻找一种合适的模式保护企业的商业方法是目前急需进行研究的课题。对商业方法的保护采取何种模式一直以来是颇具争议的议题。目前，对商业方法保护模式有以下几种思考。

（一）合同法保护模式

这种模式旨在通过发挥合同对法律的补充性作用，通过订立合同弥补法律的滞后性，从而达到保护商业方法的目的。但是，根据合同的相对性原则，合同的保护范围仅限于签订合同的双方。当合同当事人以外的其他被侵权人不能及时、有效地维护自己的合法权益，最终将不利于对商业方法的保护。从长远看，也不利于激励个人与企业的创新。

（二）商业秘密法保护模式

该模式旨在将商业方法作为商业秘密法保护的客体。所谓“商业秘密”，我国《反不正当竞争法》中将其定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”由于商业方法本身就是一种技术和经营信息，如果企业再采取手段加以保密，那么就可以成为《商业秘密法》的保护客体。同时，在该模式下，也有效地保護了商业方法的核心——创意和技术。

但是，这也是把双刃剑。首先，基于商业秘密的非公开性，如果权利人对一种商业方法保护得力，那么永远也不会被公众所知。从长远看，将不利于他人加以借鉴并进行创新和改进。其次，他人很可能会对同样的商业方法重复投资，浪费大量的人力、物力和财力。最后，他人很可能通过反向工程获得相同的商业方法，最终也不利于企业权利的保护。

（三）著作权法保护模式

我国的《著作权法》第三条明确规定计算机软件是著作权法保护的客体，而商业方法通常与计算机软件结合，在著作权法的保护下，能够有效禁止未经软件著作权人的许可而擅自复制、销售其软件的行为。目前，大多数建立了著作权的国家，都利用著作权对计算机软件进行保护。另外，《知识产权协定》（TRIPS）也同样适用于其他参与国，保护范围较广。

但是，在这种保护模式下，遵循思想和表达的二分法原则，只保护表达形式而缺乏对思想内容的保护。这表示，当商业方法与计算机程序软件相结合时，只有该软件能够得到有效的保护，而商业方法的精髓——商业理念和创意无法的到保护。另外，著作权所赋予权利人以发表权，即是否将其公之于众的权利。如果著作权人不将其发表，那么同商业秘密一样将不会公开，可能会阻碍商业方法的创新和发展。再者，他人完全可以通过重新编写程序，复制商业方法的创意或理念，以达到相同的效果。

（四）专利法保护模式

专利法保护模式旨在直接通过立法将商业方法纳入专利法的保护范围。该保护模式下，弥补了其他几种模式的不足。第一，专利具有排他性，且对所有人产生效力。一方面，能够保护所有权利人的权利，另一方面也能有效约束所有侵权之人。因此，此模式能够解决合同当事人之外的第三人的权利保护问题。第二，此模式可以弥补商业秘密法保护模式在公开方面的不足。专利法遵循先申请原则，从而能够促使商业方法的创始人尽快申请专利。同时，此模式有利于平衡公共利益和私人利益。由于《专利法》遵循信息公开原则，因此，有利于他人在原有基础上进行创新，促进商业方法的发展。此外，还能避免重复投资，节省大量的人力、物力和财力进行下一轮研发。最后，这种模式满足了保护商业方法的构思、功能和技术要求，能够很好地解决著作权法保护模式下“只保护表现形式而不保护思想”的问题。

2017年4月1日国家知识产权局颁布了修改后的《专利审查指南》，从新增的有关商业方法的内容提出：“对于既包含商业规则和方法的内容，同时又包含技术特征，则不应该排除可或则专利权的可能性。”从这条可以看出商业方法的可专利性得到进一步确认。根据在国家知识产权局网站中检索情况，通过专利申请的商业方法专利共有144个，各年数量分布如下表：

（数据来源：国家知识产权局）

由此可见，从2004年颁布《商业方法相关发明专利申请的审查规则（试行）》这一文件以来，我国商业方法专利的数量呈井喷式增长。从2000年到2019年，其数量逐年增长的趋势，可见我国对商业方法的专利性保护也在不断发展和完善中。

当然，专利法保护模式也存在一定的不足：第一，《专利法》尚未对商业方法进行明确分类。第二，商业方法专利的审查标准过于模糊，存在争议。由于这些缺陷的存在，也可能引发一系列问题。比如可能造成审查程序复杂、审查时间过长导致消耗大量资源、可操作性不强等问题。

三、完善我国商业方法专利保护的建议

（一）将商业方法纳入专利法的保护客体

随着科学技术不断发展，社会对商业方法的专利性保护需求也越来越大，专利申请也日益增多。但现行法律中并没有正式将商业方法纳入专利保护客体，也无相关指导性法律文件，缺乏统一的审查标准及规则，加大了审查人员工作的难度。因此，应尽快将商业方法纳入专利保护范围并明确其分类，为构建灵活快捷的审查制度奠定基础，也为商业方法的保护提供法律保障。

（二）确立合理的审查标准

《专利法》的传统审查方式是从新颖性、创造性和实用性出发，判断是否属于专利保护客体。但基于商业方法本身的特殊性考虑，利用传统方法对其“三性”尤其是创新性的审查固然有一定的困难性。

针对创新性的审查，在充分考虑商业方法本身的特殊性的基础上，可以借鉴其他国家的审查方式，制定与我国具体情况相适应的审查标准。目前，美国、欧洲与日本对于商业方法的创新性判定的最低标准是一致的，如果利用计算机程序实现现有的商业方法，则不具有创造性。其中，美国要求计算机技术或者商业方法中的一类与现有技术或商业方法存在显著区别即可;日本要求两者都需要具有显著区别;欧洲则要求计算机技术与现有技术存在显著区别。究其根本，创新性的宗旨是避免专利的泛滥，阻碍技术的发展与进步。笔者认为，从这一目的出发，我们可以采用日本的整体审查方案，即商业方法和计算机技术都需要与现有的方法或技术存在显著区别，才判定整体具有创造性。

（三）设立专门的机构

由于商业方法专利不同于传统专利，其涉及编程、商业经营、企业管理等知识，涉及多个领域。因此，对其新颖性、创新性的审查具有一定难度，唯有建立专门部门来分散如此庞大的工作量。首先，顺应数据时代的潮流，加强国际合作，收集现有技术资料，建立世界范围的数据库，为“现有技术”的审查提供便捷。其次，注重培养跨界复合型专业人才，为商业方法的专利审查提供人才基础。

（四）企业应加大研发并且树立商业方法专利保护意识

面对愈发激烈的市场竞争，对于企业来说，应该加大研发力度，提升自身技术的竞争力。与此同时，也应该树立知识产权保护意识，尽快提出专利申请。一方面，注意引进和培养跨界专业性人才，为公司商业方法专利保护建言献策。另一方面，在撰写申请书时，为了避免被驳回申请，可以充分参考和借鉴国外以及国内商业方法专利申请的专利申请书。

四、结语

面对现代科学技术的发展和市场竞争的加剧，我们应尽快确定对商业方法的专利性保护制度。立法机关应推出相关法律，为商业方法的专利性保护提供法律保障。对于企业来说，要树立商业方法专利保护意识，从外国企业的商业方法专利申请书中汲取经验，采取有效手段维护权益。同时，政府也应该积极建立商业方法专利保护制度，推出相应的政策，為其提供制度保障。当然，具体的审查规则还需要各个领域的专业人士进行进一步探讨。

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