正当防卫在轻微违法案件中的适用研究

□ 赵 威 王 译

（1.南昌大学 江西 南昌 330031；2.武汉大学 湖北 武汉 430072）

正当防卫是法律赋予公民在公权力无法进行保障利益时的私人救济权利，而更多的情形下，正当防卫通常被使用于刑事判决书中。刑法的谦抑性决定了刑法具有最后手段的原则[1]，在进行刑法规制之前的前置性行政行为对于公民进行处罚的过程中可否对刑法中的正当防卫理论进行论证，在学术界并未有具体的学说对其进行表述。基于此，为了探究正当防卫在轻微违法案件中的适用问题，笔者以正当防卫与轻微性违法案件为焦点的刑事裁判文书为认识对象，通过案件数据整理归纳的方法进行实证研究。本文将以中国裁判文书网在2018年4月30日前公布的686份裁判文书为样本，借助实证分析方法探求正当防卫在轻微违法案件中的适用路径。

一、样本分析

从审理案件的法院地域空间分布来看，686份刑事裁判文书分布如下：安徽省35例，占5.10%；福建省70例，占10.20%；甘肃省33例，占4.81%；广西壮族自治区4例，占0.58%；贵州省65例，占9.48%；海南3例，占0.44%；河南省52例，占7.58%；黑龙江省3例，占0.44%；湖北省1例，占0.15%；湖南省4例，占0.58%；吉林省62例，占9.04%；江苏省9例，占1.31%；江西省2例，占0.29%；辽宁省1例，占0.15%；内蒙古自治区5例，占0.73%；青海省4例，占0.58%；山东省18例，占2.62%；山西省173例，占25.22%；陕西省7例，占1.02%；四川省105例，占15.31%；云南省1例，占0.15%；浙江省3例，占0.44%；重庆市26例，占3.79%。北京市、广东省、河北省、宁夏回族自治区、上海市、天津市、西藏自治区、新疆维吾尔族自治区、新疆维吾尔族自治区建设兵团均未有相似案件。从统计数据来看，以山西省、四川省、贵州省关于正当防卫在轻微违法案件中的数量较多。

从案件的判定结果来看，686份刑事裁判文书中，被认定为具有正当防卫性质的案件（包含正当防卫与防卫过当）22例，占3.20%；其中正当防卫0例，防卫过当22例。被认定为不构成正当防卫的案件664例，占96.80%。从统计结果来看，在认定轻微违法案件时，被认定为不具有正当防卫属性从而被判定不构成正当防卫的案件占绝大多数。

从案件判定结果所涉及的罪名来看，主要涉及的罪名有6个，包括故意伤害罪、故意毁坏财物罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、妨害公务罪、过失致人重伤罪。其中涉及故意伤害罪656例，占95.62%；涉及聚众斗殴罪6例，占0.87%；涉及过失致人重伤罪3例，占0.44%；涉及妨害公务罪8例，占1.17%；涉及寻衅滋事罪5例，占0.73%；涉及故意毁坏财物罪7例，占1.02%。从统计来看，被判定故意伤害罪的案件数量最多。

从案件判定的追责情形来看，主要涉及有期徒刑、管制、拘役等。在对其进行量刑时，通常采用缓刑或免除刑事处罚的情形。其中免于刑事处罚的案件21例，占3.06%；实施缓刑的的案件109例，占15.89%。可以看出，在进行定罪量刑时，考虑到了被告人的行为性质才对其进行缓刑或轻微而对其进行免除刑事处罚。

二、正当防卫视角下轻微违法案件与刑事案件的界限

如前文所述，对案例的选取除关键词“正当防卫”外，其他关键词为“轻微”等表示程度的词语。且在案件进行梳理时，有21例案件属于免除刑事处罚案件，109例属于实施缓刑的案例，其均为收到实质性刑事处罚，这可以表明其所进行的行为所存在的危害性及其轻微，此时的案件属于刑法规制是否恰如其分，亦或应当将其归结于轻微违法案件中。在明确正当防卫理论在轻微违法案件的适用问题上，应当厘清轻微违法案件与刑事案件的界限。

（一）轻微违法案件与刑事案件的界限争议现状

探究轻微违法案件与刑事案件的争议即厘清行政违法与刑事犯罪的争议。在学术界一般认为存在三种界定方式[2]。第一，量的不同。其主张者认为，两者的区别主要在于行为轻重程度的不同，而两者在本质上属于同一性质。其行为随着客观情形的变化而不断进行变化，两者之间具有相互转换的可能性。以盗窃为例，盗窃金额较少的行为（无其他刑法规定的行为）属于一般行政违法行为，而数额较大以及以上的行为属于刑法规制的盗窃罪。第二，质的不同。其主张者认为，两者之间的差异在于两者本质上的不同而非程度上的轻微差异，两者究其根源属于两种不同类型的行为且两者之间无法进行转换。从行为的认定根据、认定机构、认定结果的定性上来看，两者之间无一相同。第三，量与质均不相同。此种说法是对上述两种说法提出的折中性说法，其主张者认为行政违法与刑事犯罪所主张的核心领域（社会伦理的非难性）有所不同，且在外部领域（所处的损害性与社会危害性）具有差异性[3]。

振动流化床离散颗粒模型考虑了颗粒形状、尺寸等微观特点，更接近于颗粒流的真实情况，但颗粒间的作用非常复杂，变形量和接触力是非线性关系，各种力又耦合在一起，很难得到接触力和运动方程的分析解。模拟过程中时间步长选取非常关键，关系到求解方案的稳定性，颗粒接触点不固定，需不断判断颗粒间的接触情况，接触计算量较大。

不仅仅在于从传统的学理分析处罚对其进行判定，也有学者从实务出发对两者之间的界限进行区分。其认为两者之间对于三个问题进行判定[4]。第一，从法益保护的角度出发，明确两者之间所保护法益的区别。第二，刑法与行政法均属于公法范畴，进行保护的法益为公法益，公法益最后可否落实到个人法益的问题。第三，对所造成法益侵害结果的行为人科处刑法是否具有必要性，行政法可以进行规制的问题因为某些原因而在刑法的范围内已经处罚是否合适。

（二）正当防卫视角下两者的界限

在进行司法审判的过程中，行为人的具体行为应当以何种行为进行主要的判定已经并未具有相应的标准。在686份刑事判决书中，关于故意伤害罪的案件达到95.62%，在进行多份涉及轻微危害案件的梳理过程中，发现在近乎所有的判决书中，对于立案标准以及对于防卫结果（伤情鉴定）通常会有一句标准：达到轻伤标准以上[5]。司法判例中通常以伤情鉴定结果作为轻微违法案件与刑事案件的区分标准。即司法判定认为，在刑事判决书中所列明遭受的危害为轻伤级别以及以上，不存在构成轻微危害而进入刑事审判领域的案件。在裁判文书网上搜索中所出现的关键词“轻微”“轻微伤”等具有程度性的词语。刑事判决均是在构成轻伤之上而立案，从中并未存在有因为造成轻伤以下情形而处以刑事判决。

笔者认为，正当防卫视角下的两者之间的界限更大程度上倾向于量的不同，以此作为区分的节点而分别规制。第一，保护法益的相同性。以故意伤害罪为例，《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第43条规定，殴打他人的，或者故意伤害他人身体的行为，将被处以行政拘留或罚款等。在本条款中，所进行的法益保护为自身身体健康的合法权益，是对非法侵害他人人身权益的处罚。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第234条规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。该法条所体现的是防止他人对自身健康法益的侵害行为的规制。对比此两条条款，其所保护的法益具有相同性，类比寻衅滋事罪等罪名，其与《治安管理处罚法》中的相应条款坤可以进行一一对应。第二，立案标准的法定性。对于刑法的立案标准而言，对于人身权益的伤害应当达到轻伤级别以上，公安机关才可能将其作为刑事案件进行处理。从量的角度出发，在进行区分轻微违法案件与刑事案件上，存在着鲜明的区别，即以侵害结果为标准。在被告人的防卫行为造成了被害人轻伤以上的防卫结果时，应当认定其为刑事案件，而认定被告人的防卫行为所造成的结果在轻伤标准以下时，则认定为轻微违法案件，仅需要《治安管理处罚法》进行相应的规制。第三，科处刑罚的必要性。刑法具有罪刑法定原则，对于应当由刑法进行规制的行为均已进行规定，尽管在行政法与刑法的规制中具有内容的重合性。但其进行规制的具体情节范围与程度均具有较大的差异性。只有当超过行政法规所规制的内容，才需要进行刑法进行进一步的规制，在达到立案标准以上的案件，即刑法已经进行规定需要受到刑罚的案件，具有科处刑法的必要性。第四，在某种情形下，两者之间可以进行相互转换。在轻微违法案件未达到刑事立法标准时，除了可以其进行治安管理处罚，同时被害人可以对其提起自诉，从而使其受到刑法规制。从故意伤害罪的角度来说，两者之间在除时间以及继续侵害的行为可以进行递进式转换外，还可以通过程序方式进行转换。

三、正当防卫在轻微违法案件中具有适用性

正当防卫的目的在于保护正在遭受侵害的公民的合法权益。正当防卫理论作为《刑法》第20条规定，可否在轻微违法案件中作为免责或免罚的依据存在。笔者认为，正当防卫制度在轻微违法案件中具有适用性。第一，轻微违法案件是刑法进行规制的案件的前置性案件。在进行轻微违法性伤害的那一刻开始，只要违法性侵害没有停止，轻微的违法性案件将有升级为需要刑法进行规制案件的可能性。第二，正当防卫中的不法侵害包括轻微违法行为。在正当防卫中进行防卫不以危害程度为必要条件，对于轻微的同样具有防卫的正当性，同样适用正当防卫制度。

（一）轻微违法案件的前置性

轻微违法案件是属于行政法进行规制的内容，上文已经对其与刑法案件的区分进行了分析，在是否可以进行适用正当防卫的理论问题上，涉及刑法与行政法的交叉问题。在对686份刑事判决书进行梳理的情形下，笔者又通过关键词检索方法，以“正当防卫”“轻微伤”为关键词在行政法案例判决中进行检索，发现存在此类判决书共1113例。在这些案例中，以正当防卫理论作为申辩依据的案例共1113例，为100%，且在进行申辩或上诉依据，相关机关对其进行认定时，同样采取了正当防卫的认定形式进行阐释。

以聂三清与云梦县公安局等处罚上诉案为例，在行政判决中，已然开始适用正当防卫理论[6]。聂三清与聂德华系堂兄弟关系，两人为云梦县伍洛镇旗杆村的一块土地承包经营权一直存在争议，经村委会多次协调没有解决。2015年11月30日13点，聂德华雇请挖掘机到争议的土地上施工，聂三清认为该土地属于他家承包不许施工。聂三清搬来一把木靠背椅，坐在挖掘机旁阻止施工，聂德华上前拉聂三清，聂三清起身拿起椅子顶了聂德华一下，聂德华用右手朝聂三清脸部打了一巴掌，聂三清又用椅子打了聂德华两下，而聂德华又打了聂三清一巴掌，接着将聂三清拖到屋角，聂三清蹬了聂德华几脚，聂德华将聂三清甩倒在地，聂三清爬起后跑到挖掘机上面阻止挖掘机施工。这时，村民和接到双方报警而出警的警察赶到，双方停止了打斗。聂三清于当日到云梦县人民医院住院治疗，同年12月28日，云梦县公安局司法鉴定中心作出法医学人体损伤程度鉴定书，确认聂三清头部外伤，多处软组织损伤，损伤程度为轻微伤。

关于其中正当防卫的问题，法院认为，原告聂三清认为聂德华施工行为属侵权行为，其阻止行为是维护自己权益的正当防卫行为的理由，因双方对土地经营权的争议并未解决，权属尚未确定，不能将聂德华的行为定性为侵权，所以聂德华的行为不属不法侵害行为，原告聂三清认为其是正当防卫的理由不能成立。

在本案中，对于原告认定其具有正当防卫的行为，而在法院认定时，根据正当防卫理论的构成要件进行分析，以不属于不法侵害为由而进行否定。在司法实践中，对于正当防卫理论的提出与判定在轻微违法案件中已然习以为常。

笔者认为，轻微违法案件中，可以适用正当防卫的理论。第一，轻微违法案件与刑法案件在发生时难以把控。轻微违法案件的实施开始是轻微、无足轻重的情形，如利用红薯杆等可以造成轻微伤害的工具进行侵害行为[7]，本不会造成过于严重的伤害。当被告人不对其进行采取任何措施时，这样的轻微危害性行为将进行不断的重复，所造成的伤害也进行不断地叠加，在进行到一定程度的情况下，其所遭受的程度将突破轻微伤从而达到刑事案件的立案标准，两者之间只是一线之差。然而并非人人都是专业的医生与司法鉴定中心的工作人员，并不是可以十分清楚的知道这两者之间的差别，一个是属于《治安管理处罚法》所进行规制的内容，另一个属于《刑法》所进行规制的内容。若在司法实务中对其进行明文规定，只能在用《刑法》进行规制的案件进行正当防卫，那么在何时可以进行正当防卫属于对于不法侵害的正当防卫？以这样的一个定量标准进行判定，正当防卫案件将会被轻微属性互殴、斗殴等案件进行全面替代，所提倡的现实性法益保护将不复存在。第二，轻微违法案件是刑法案件的前置性行为。根据犯罪的二次违法性原理[8]，在刑法与行政法的关系而深化谦抑性理念，在行政法进行了第一次违法规制后，在无法进行含括的情形下进行刑法规制。这是相对于刑法而言，行政法前置性的具体体现。正如前文所言，在进行轻微违法案件与刑事案件的界限以侵害结果为限，而对于影响侵害结果而言具有多样性，在各种因素的作用下或是仅仅一个因素的促进下将使得行政法规制的内容不断扩大其危险性与法益侵害性，而到达刑法规制的内容。正当防卫理论属于刑法中进行明文规定的内容，犯罪的二次性原理明晰刑法作为第二道防线可能出现违法阻却事由的情形，而作为前置性的行政法，对于违法阻却事由应当更加积极适用。第三，《治安管理处罚法》的相关解释从侧面已然体现正当防卫理论。《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》第1条规定，为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。尽管此条并未囊括正当防卫中的相关规定并进行明晰，仅对不法侵害的行为进行认定而未对如何判定等情形进行相应规定。但从公安部颁布这条规定来看，此条属于对于刑法中正当防卫理论的相关使用转换。从侧面表示，在轻微违法案件中适用正当防卫理论属于有据可依。

轻微违法案件的前置性决定了其与刑法规制的案件同属一脉相承，仅仅是将时间与程度进行界限随时突破的可能性。在没有明确的量化具体标准出台之前，要求普通大众也需要鉴定轻伤与轻微伤的划分实为强人所难。法律并不强人所难，在轻微违法案件中无法适用正当防卫制度的说法是没有实质支持的。

（二）不法侵害包括轻微违法行为

不法侵害行为是侵害人所实施的损害被侵害人正当法益的一种行为，那么对于不法侵害人认定，应当如何进行判定呢？有判决认为在事后看来显而易见为轻微不法侵害的内容不具有防卫必要性不属于不法侵害[9]，其中在认定环节具有争议性。不法侵害因为轻微而不具有防卫性是否可以理解为“恶小而可为”？在对不法侵害的认定上是否应当以被侵害人的认识以及现场客观情况加以判定，具体认定方式有待研究，但此种判定方法存在不合理性是毋庸置疑的。

对于轻微性的不法侵害案件而言，李才胜过失致人死亡案具有典型代表性[10]，其受到的不法侵害被判定为明显性的轻微不法侵害。

被害人卢某定与被告人李才胜系象棋棋友。2012年6月5日12时许，被告人李才胜与被害人卢某定在平果县坡造镇绿德村布映屯麻李松家门前一起下象棋。两人约定赢者得钱，后因输赢结算问题产生纠纷，被害人卢某定找来一根木薯杆击打被告人李才胜的头部两次，被告人李才胜便起身推被害人卢某定胸部，导致被害人卢某定仰面摔倒在地上。被害人卢某定的同屯兰某某将其扶起来后，两人走路回家。2012年6月7日凌晨5时许，被害人卢某定出现口吐白沫、身体抽搐等症状，被送往平果县人民医院抢救治疗。2012年6月16日9时，被害人卢某定亲属因无力支付医疗费，将被害人卢某定送回家。当日19时许，被害人卢某定死亡。经法医学鉴定，鉴定意见为：死者卢某定系严重颅脑损伤死亡。

法院对于正当防卫的辩护意见未予采纳，法院认为，被告人李才胜因生活琐事与被害人卢某定产生纠纷后将被害人卢某定推倒在地，其应当预见其行为可能导致被害人卢某定伤亡的危害结果，但因疏忽大意没有预见到，以致发生被害人卢某定倒地头部撞伤死亡的结果，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十三条的规定，构成过失致人死亡罪。公诉机关指控的罪名成立。本案中，被害人卢某定与被告人李才胜无怨无仇，且系棋友，只是因为结算赌资问题发生争执，被害人卢某定才手持木薯杆击打被告人李才胜头部，其不法侵害行为并未危及到被告人李才胜的人身安全。因此，被告人李才胜的辩护人提出被告人李才胜的行为属于正当防卫的辩护意见，理由不成立。

笔者对于此案中的正当防卫认定有不同意见。笔者认为，本案中所造成的危害结果与防卫行为的侵害性不对等，李才胜的正当防卫辩护意见未被采纳的观点予以支持，但是笔者对于其中“不法行为并未危害到被告人的人身安全”而否认其对于轻微不法侵害的不可防卫性具有异议。本案中的被告人在认定是应当确认其正当防卫性质的行为。在本案中，被害人因为赌资问题而以木薯杆对被告人的头部进行击打，在进行击打的时候，被害人应当意识到头部对于人生存的特殊属性，有可能对被告人的人身健康受到伤害，同时是否应当考虑当时被告人的身体状况或者其他因素，本案中被判处过失致人死亡罪并无过错，但对于行为的性质认定有些许问题，被他人进行击打头部，头部不同于身体其他部位，应当具有更好的保护性。被害人的一而再的侵害行为使得被告人认为自己的身体受到一定程度的损害，从而进行的反击行为，应当具有正当防卫性质。

笔者认为，不法侵害包括轻微违法行为。在规定正当防卫的条文中并未对正当防卫的不法侵害的程度进行规定，同样，也未对不法侵害是否具有必要性进行相应的规定。必要性从正当防卫的构成要件出发，必要性并非其构成要件。在司法实践中，经常会将必要性、紧迫性等词作为正当防卫的第六个要件，笔者认为，此存在严重误区。在被告人收到不法侵害时，被告人作为当事人应当是最明确被害人进行打击后自身现状的行为人。在对自身状况清晰的情形下，是否可以收到被害人的进一步不法侵害行为是被告人进行防卫行为的前置性思考。《刑法》第20条规定的为了是自身的法益受到侵害，而进行的防卫行为是正当防卫的目的所在，也是在遭受不法侵害后的正当行为。尽管有些侵害行为在普通民众或被害人看来属于轻微性违法行为，但对于被告人而言可能不法进行再一次的打击。例如，一位血友病患者在与被告人发生争吵时，被害人用刀划向被告人，被告人出现伤口且继续出血但被害人在不知情的情况下继续对伤口进行打击并意图使其扩大，这种情形下，从被告人的角度出发，被害人的行为所造成的侵害对于被告人无异于意图致其死亡的情形，不可在不认为其不具有正当防卫性质。在认定轻微违法行为，要将其归于不法侵害来进行判定。

轻微违法性行为尽管受行政法规规制，但其所可能带来的危险性可能进行进入刑法规制的范围。正当防卫作为刑法中规定的制度，从其本质出发，其目的是为了保护合法法益。为了使得法益的完整性不被破坏，同时也是避免行政法律、法规的外延扩大，将不法侵害的范围扩大延伸包括轻微违法行为是最为合适的途径。正当防卫在轻微违法案件中具有适用性。

四、正当防卫在轻微违法案件中的适用路径

在对轻微违法案件中，正当防卫制度具有适用性。而在具体使用中，正当防卫的认定因为范围等因素的原因而无法得到具体的确认。在经过前文的论证，已经明确正当防卫可以在轻微违法案件中的适用，再具体的实践过程中，应当认定以下几个途径。

（一）对轻微违法行为的防卫具有正当性

在司法实践的过程中，通常情形下对于轻微违法性行为并不认定为不法侵害。笔者认为，对于已经被不法侵害包括于内的轻微违法性行为进行的防卫行为，应当对其防卫行为进行确认。

以钟某某故意伤害案为例[11]。2012年6月22日11时许，被告人钟某某与被害人刘某某在宣州区水阳镇某组因邻里道路通行发生纠纷，刘某某遂用手抓住被告人钟某某衣领将其按倒在地，两人发生扭打。被告人钟某某的哥哥钟某甲闻讯赶到，用手强拉刘某某右胳膊致其倒地。被告人钟某某与刘某某被人拉开后又多次扭打在一起。期间，被告人钟某某持板凳砸被害人刘某某，致刘某某身体受伤。刘某某受伤后，随即被送到水阳中心卫生院治疗，当日又转到宣城中心医院住院治疗，2012年6月25日，经X片检查，刘某某右肩肱骨大结节撕脱性骨折。同年7月1日，经CT片检查，刘某某左侧第10、11肋骨骨折，右侧第7肋骨骨折。2012年7月9日出院诊断为：右肩关节脱位伴大结节骨折；全身多处软组织挫伤；右侧1、6、7肋骨骨折；左侧10、11肋骨骨折。2012年10月15日，经宣城市公安局物证鉴定中心鉴定，被害人刘某某因外伤所致右肩关节脱位伴大结节骨折，目前肩关节活动功能轻度受限；双侧肋骨多发性骨折，病程中无呼吸困难的症状和体征，其损伤程度为轻伤。经安徽宛陵司法鉴定所鉴定，刘某某的肋骨骨折评定为十级伤残。经安徽昌平司法鉴定所鉴定，被告人钟某某系外伤性癫痫、癫痫性人格改变；案发时系限制刑事责任能力。

法院认为，被告人钟某某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。鉴于本案系因邻里纠纷民间矛盾激化而引发的犯罪，可酌情对被告人钟某某从轻处罚。被害人刘某某对于本案的发生具有一定的过错，可酌情对被告人钟某某从轻处罚。本案中，被告人钟某某与被害人之间相互有伤害对方的故意，因此被告人钟某某的行为不符合正当防卫的构成要件，对被告人钟某某辩解是被害人上门打他的，他是正当防卫的意见，法院不予采纳。

在本案例中，被害人事先对被告人所进行行为属于轻微违法性行为，而被告人进行的反击行为则属于具有防卫性质的行为。笔者认为，在本案中，具有可借鉴性的并非是案件本身，而是在于判决书中对于不法侵害认定的解释上。刑法上的正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。不法侵害，是指违反法律并具有社会危害性的行为，既包括构成犯罪的严重不法行为，也包括尚未构成犯罪的违反治安管理处罚法之类的不法行为。对此，笔者持支持观点，在进行不法侵还认定时，不可忽视行为对于被告人所产生的具体侵害，刑法所提倡的现实法益保护是正当防卫，将处于前置性萌芽状态的轻微违法行为防卫而避免危险性的扩大化，应当属于正当防卫。在对轻微违法案件适用正当防卫制度时，应当确定其确实具有不法侵害性，从而明确其正当性。

（二）轻微危害行为的防卫追责应当适当

在司法实践中，对于轻微危害行为案件的处罚，在刑法中，一般以故意伤害罪进行定罪而后根据其是否存在自首、立功等情节进行量刑。轻微危害行为即将轻微违法案件与刑法案件中危害行为轻微的案件进行概括为轻微危害行为。此二者具有结果轻微的共同性，在进行追责时具有相似的路径。在进行统计时，对于其中造成轻微危害结果的案件中，有近19%在量刑时获缓刑或免除刑事处罚。在行政法中，轻微违法案件一般均以拘留或罚款的形式进行，本身所存在的社会危险性较少。在对轻微危害行为的防卫行为所造成的后果进行追责时，应当充分考虑被告人行为的正当性，在量刑方面更加慎重。

以李某某、牛某某故意伤害案为例[12]。2013年度，附带民事诉讼被告人三北种业公司在板桥镇东柳村进行玉米制种，其中附带民事诉讼原告人何某某所在一社的田间管理由该公司的技术员杨朕负责。2013年7月19日7时许，三北种业公司东柳片区组织技术员对东柳村的玉米制种去雄情况进行集中检查，被告人李某某骑摩托车捎带被告人牛某某走在最前面，当摩托车行驶至板桥镇香古寺路口处时，赶上了前面何某某夫妇赶的驴车，何某某因前一天制种玉米部分污染株被砍除而迁怒三北种业公司的技术员，就不指名的骂技术员，李某某刚接话询问时，何某某就从驴车里取下一根木棒在牛某某的左手掌和左肘部各打了一棒，牛某某就跳下摩托车跑开了，何某某又用木棒在李某某的右肘部、左肩部各打了一棒，李某某就扔下摩托车抓住何某某的木棒，牛某某也到跟前抓住木棒，三人在争夺木棒时，何某某仰面倒地，头部着地，二被告人抓住木棒压在了何某某的胸部，被告人李某某在何某某的胸腹部捣了几拳，致何某某头皮裂伤，右侧5、6肋骨骨折，经临泽县公安司法鉴定中心鉴定为轻伤。

法院认为，被告人李某某、牛某某在受到被害人何某某的木棒攻击后，抓住木棒并争夺木棒，以二人之力应当可以阻止何某某正在进行的不法侵害，但在争夺木棒过程中，李某某又采取了拳击被害人胸部，在被害人仰面倒地后，二被告人又采取了用木棒压被害人胸部的行为，主观上有伤害的故意，客观上造成了被害人轻伤的后果，明显超过必要限度给被害人造成了损失，二被告人的行为已触犯《刑法》第234条第1款之规定，构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立。二被告人正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

在本案中，法院充分考虑到可能出现的各种情形，且对不法侵害的行为进行认定，确认其具有正当防卫属性。也正是因为如此，从而使得被告人免除刑事处罚。笔者认为，在对于正当防卫制度进行确实可行的适用性分析后，应当对追责行为方式进行统一。对于公众而言，其最关心的便是追责的形式。对于刑法中的轻微危害行为，应当对案件的缘由进行梳理，厘清双方的责任，明确是否具有减刑或免责事由等，坚持个案原则与罪刑法定原则。而在轻微违法案件中，更多的应当是对于案件双方当事人进行调解。行政法相较于刑法具有一定的灵活性，在进行追责时，明确是否具有正当防卫，是否已经取得谅解等。尽管在《治安管理处罚法》中所进行追责的方式已经较轻，但减责的正当防卫行为应当予以明确。使得轻微违法案件中正当防卫的行为与责任相称。