组织他人赴澳门赌博的行为定性

周伟

[案情]2009年至2018年期间，王某为谋取非法利益，在内地甲市伙同他人，经预先预谋分工，组织安排张某、黄某等内地共六人多次前往澳门特别行政区（以下简称澳门）开展赌博活动。上海市某区检察院遂向上海市某区人民法院指控王某犯赌博罪，上海市某区人民法院一审判决认定，2009年至2018年间，被告人王某为谋取非法利益，组织安排张某、黄某等六人多次前往澳门赌博的行为，系赌博罪，判处有期徒并科罚金。

本案被告人王某的赌博行为的定性存在两种截然不同的观点。第一种观点认为被告人王某9年期间，组织他人赴澳门赌博，以赌博为业，具有营利为目的，其主客观方面均符合我国《刑法》第303条之规定，构成赌博罪。第二种观点认为被告人王某不构成赌博罪。

[速解]笔者同意第二种观点，具体理由如下：

（一）王某行为不能依我国内地《刑法》管辖原则追究刑事责任

王某组织他人赴澳门赌博的行为不适用我国内地《刑法》管辖原则，内地司法机关不能依据属地原则和属人管辖原则对其追究其刑事责任。一方面，因为我国《澳门特别行政区基本法》明确规定内地《刑法》不适用于澳门。我国《澳门特别行政区基本法》第8条规定，全国性法律除列于基本法附件三外，不用適用于澳门。基本法附件三中的十部全国性法律不包含《刑法》，这实属我国《刑法》第6条属地管辖原则第一款但书规定之“法律另有规定”。该规定主要是保障我国“一国两制”基本国策不动摇和澳门司法独立权不受干预。另一方面，《刑法》第7条属人管辖是解决国与国之间的刑事管辖权问题，澳门是中华人民共和国不可分割的一部分，毋庸赘言，不属于“领域外”，所以本案不适用属人管辖原则。

（二）王某行为不符合组织我国公民赴境外赌博的认定要求

首先，必须明确我国《刑法》和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中关于赌博行为的解释应是指非法的赌博行为，不包括合法赌博行为，而在澳门赌博是合法行为。本案中王某组织张某等六人赴澳门赌博，形式上符合《解释》组织我国公民赴境外赌博认定要求;但是澳门赌博具有合法性，本质上决定了王某组织行为的合法性。换言之，王某是组织他人去澳门参加合法赌博，并非符合《刑法》和《解释》中的非法赌博。其次，王某组织人数未达到10人以上。依据《解释》第1条第4款规定，组织人数需要达到10人以上。本案中被告人王某仅组织六人赴澳门赌博，并未达到《解释》认定组织他人赴境外赌博的人数要求。最后，澳门非境外。境外，是指中华人民共和国领域以外或者领域以内中华人民共和国政府尚未实施行政管辖的地域。澳门是中华人民共和国不可分割的一部分，已实施行政管辖，不符合《解释》第4款规定组织我国公民境外赌博的认定中的“境外”要求。因此，综上三点分析，本案王某组织他人赴澳门赌博的行为不符合《解释》关于组织我国公民赴境外赌博的认定要求，不应认定具有聚众赌博行为构成赌博罪。

（三）王某合法组织他人赴澳门赌博行为不应受刑法规制

我国内地《刑法》第303条规定，赌博罪属于行为犯、即成犯、非隔隙犯，不存在犯罪行为地和犯罪结果地。赌博行为发生在澳门，犯罪地即为澳门，所以不应评价王某在内地某市组织赌博行为具有刑事违法性。其次，赌博在澳门称之为博彩，是澳门合法旅游娱乐项目之一，依法从事与赌博相关的职业均受到法律保护，所以王某组织安排准备行为和赌博期间提供的各种便利行为，具有合法性，不应受到我国内地《刑法》违法性评价。

综上，本案中被告人王某在内地组织安排他人赴澳门赌博行为，不应认定为赌博罪。