从私力复仇看传统礼法理念对现代法治的启示

吴湘玉

摘 要：本文通过对近两年来的热点案件“张扣扣案”和“于欢案”进行梳理剖析，总结出其共性并挖掘出其中蕴含的中国传统礼法理念，即私力复仇。通过对典型案件的分析，探索私力复仇的深刻根源及其与法律的关系和发展阶段，再从中进行总结反思，对现代法治建设提出一些可以改进的方向，以期更好地发挥法律定分止争的效用。

关键词：私力复仇;传统礼法理念;复仇与法律;张扣扣案;于欢案

一、案情简介及其共性

2017年“于欢案”的热度还未散去，2018年“张扣扣案”又激起一波舆论热潮。非常明显，这两个案件无论在当事人主观犯意及犯罪造成的客观危害等方面都存在着很大区别。但是也不难发现，这两起案件在许多方面存在着共性，下面笔者再就两案做简单的介绍。

山东聊城于欢一案①，系由吴某等人催逼高息借贷引发，苏某（系于欢母亲）多次报警后，吴某等人的不法逼债行为并未收敛，案发当日被害人杜某曾当着于欢之面公然以裸露下体的方式侮辱苏某，于欢与苏某当日被非法拘禁，民警到现场处理未果后，在被推搡、拍打、卡项部等威胁下，于欢用尖刀将阻碍其离开的四人刺伤，致一人死亡，二人重伤，一人轻伤，山东省聊城市中级人民法院于2017年2月17日作出判决，依法以故意伤害罪判处被告人于欢无期徒刑。二审法院在2017年6月23日作出判决，认定上诉人于欢构成防卫过当，改判有期徒刑五年。

宣称“为母报仇”的张扣扣，在2018年大年三十的中午，于陕西汉中新集镇三门村持刀连杀三人，三人均为其同村邻居。根据张扣扣供述，其杀人动机源于22年前即1996年其母亲汪秀萍与王家发生矛盾争执而被王正军打死一案，南郑县初级人民法院以故意伤害致人死亡罪判处王正军有期徒刑七年，服刑四年，三年减刑监外执行。因王家经济能力不足，仅以一次性偿付 9639.3元人民币的民事赔偿了事。2019年1月8日，陕西省汉中市中级人民法院就张扣扣一案，判决张扣扣犯故意杀人罪，判处死刑，决定执行死刑。②张扣扣当庭表示上诉，其辩护人邓某出具的追溯张扣扣复仇心理成因、复仇具备的人性与社会基础、主张法院应该吸收民间正义“刀下留人”的辩护词在网络引起热议。

我们能够很明显地看到两案在细节方面的巨大差别，但是于差别之中窥见并总结其共性，分析出其中所蕴含的传统礼法理念，挖掘出其对于我们现代法治发展的意义，才是我们应当要做的。两案具有如下几点共同特征：第一，引发刑事案件的仇恨根源都来自基层民间矛盾（借贷纠纷、邻里纠纷）;第二，都动用了私力去复仇以达到填平自己内心愤慨的救济手段;第三，两个案件均有涉及对公权力行使者的本职行为是否具备正当性的考量;第四，都造成了打击对象死亡后果的发生;第五，都掀起了社会广泛的舆论讨论和各方争执，且都潜在影响了案件审判（并不一定是审判结果，比如对审判员自由心证的形成造成影响等）。

二、案件蕴含的传统礼法理念及其起源

通过对两个案件共性的总结，联系古代礼法传统理念，我们很容易就想到作为礼制因素的“血亲复仇”的传统。作为一个典型的以血亲宗族为基础的封建体，一个个家庭都成为构筑起每个朝代的细胞，家族内的和谐稳定是封建体制统治的根基。

作为礼制传统的“血亲复仇”，在中国也有深刻的根源。吕思勉先生说：“复仇之风，初皆起于部落之相报，虽非天下为公之义，犹有亲亲之道存焉。”《礼记·曲礼》中记载：“父之仇弗与共戴天，兄弟之仇不反兵，交游之仇不同国。”儒家倡导的礼制对汉代复仇风气盛行产生了很大的影响。后世因各朝代统治安定需要，都颁布过法律禁止私力复仇，但各个朝代对于个案的处理情况不一，统治者也没有制定明确的量刑标准，而是灵活处理，著名的“陈柳之辩”就是十分典型的示例。③这也从侧面反映出，在封建统治中，由于统治者提倡忠孝治国，使得复仇案件变得很棘手，常常出现礼和法的冲突且通常无法调和。这也让我们能够理解为何以为亲人报仇为由而行凶的私力复仇行为一旦放在大众舆论讨论，总能赢得不少人的支持。

对于中国法律中所包含的复仇因素，中国法学家霍存福教授曾在其著作中分析过其中的文化根源。他认为“中国人有很深的报施文化，有施必有报。复仇、追求同害相刑的报复刑以及融入宗教观念的报应说，构成了互相支持的稳定三角，共同框定了中国的法律文化。” 文化、政治与法律这三者之间都是相互影响，相互作用的，血亲复仇这种传统的做法，其实就是施报对等的最佳体现。直到现今，在刑事审判实践中，同样也贯穿着这样的思想，比如在故意杀人案中，被害人死亡的情况下，法官在判刑时一般都会以死刑为基准，在充分考虑依法从轻、减轻的事实证据后，才会在基准以下量刑，其实就是俗话说的“一命抵一命”。在存在死刑的中国，无故剥夺别人的生命是罪不可赦的，对于大部分丧失至亲的被害人家属而言，只有对杀人凶手处以相对等的刑罚，其内心才能真正地感受到公平正义，才能安慰其失去亲人的痛苦。研究复仇与法律关系的日本法学家穗积陈重，在其著作《复仇与法律》中也写到，在法治时代之前，特别是原始氏族社会，人类个体和部落必然会对受到的侵害予以反抗，最明显可见的原因是为了发泄、排遣自身的愤怒，其实更为重要的是要通过反击对潜在的攻击者构成威慑。因此，复仇的本质是“对危害其自身存在的刺激进行反击”，是法治完备之前“对危害自身安全的致害者的唯一制裁”，是“生存競争中最重要的利器”。因此，复仇是早期人类社会的普遍现象，比如犹太人崇尚同态复仇，《出埃及记》中讲“以眼还眼，以牙还牙”，中国儒家也重视血亲复仇，在伦理上予以嘉许，春秋《公羊传》中的“不复仇，非子也”，都是例证。因此，从霍存福教授和穗积先生的考虑出发，张扣扣的一审辩护律师邓律师所谓的血亲复仇的民间正义性确实存在着深厚根源。

三、复仇与法律的关系及其发展阶段

在经济迅猛发展、科技日新月异、法治日益完善的现代社会，即使是类似“张扣扣”案这样的以人民朴素价值观为炒作点的个案，也收获了众多网民的同情与支持，我们可以看到，这些来源于传统的朴素的正义观确实有其深刻的渊源，以至礼与法还存在着被辩论的余地。那我们应如何正确地看待复仇与法律的关系？我们有必要对复仇与法律的关系进行梳理，以期从中获得对现代法治的启示，尽量让法律制度的安排更加符合人伦礼法，真正起到法律定分止争的作用。

穗积陈重在对复仇与法律的关系也作出了总结，他认为，复仇有三个明显的发展阶段：复仇公允时期、复仇限制时期和复仇禁止时期。如前所述的盛行同态复仇等做法的人类文明的早期阶段，私力复仇被社会所允许甚至提倡的阶段即复仇公允时期，此阶段复仇行为不仅能达到救济效用，也能起到扼制与惩戒犯罪的作用，特点是道德所呈现出的责任及义务要求占据了核心地位。而作为过渡阶段的复仇限制时期，主要发生在聚居型社会形态的规模和复杂程度扩大后，对一种解决纠纷的公共性权威的诉求不断地加强，从而这种公共性权威慢慢表现为具有集权性质的统治者政权和一系列由统治者制定颁布的法令。这一阶段的特点是随着以封建王权为重要内容的公权力的强化，公权力开始逐步取代道德教义的治理地位和私力救济手段，成为治理稳定社会最重要的力量。随着近现代国家政府的出现、大量理性官僚群体的诞生以及行政机构建制层面的科层化（如司法体系）越来越普遍，进入复仇禁止时期。这一阶段完全不允许私力复仇行为，只允许个人通过公权力寻求救济，否则个人会受到法律的制裁。同时，以道德教义为表现的其他因素被司法程序所摒弃，法院和法官对个案的审理都尽可能排除道德因素带来的干扰，法治价值有限吸收甚至完全取代了道德价值，成为社会追崇。

四、司法个案中的反思与启示

按照穗积陈重教授的复仇发展阶段理论，我们正处在复仇禁止时期，私力复仇即便是血亲复仇行为，都是有违法治、有碍社会整体的公平正义的。类似于张扣扣案、于欢案这样的与维护亲人生命健康权益相关的案件，理应按照事实情况、遵照法律法规进行处理，但这一类案件所引起的热议也给予我们很多的反思空间，即我们必须正视并且要在具体的实践中去解决或调整中国的“法”“理”“情”之间现实存在的纠葛，在制定法律时就对这些因素合理考虑，以防法不容情、法不合理，最大限度的将合理的道德情理融入法律，使法律定分止争的效用最大化。目前，《刑事诉讼法》第一百八十八条关于被告人配偶、父母、子女的作证豁免权④，就是充分考虑人性并将其融入法律的很好示例。但是，随着社会形态变化，社会关系复杂化加剧，我们势必还会面临许多新情况、新问题，比如当近期未成年人杀人、霸凌事件不断发生，不少群众强烈呼吁降低刑事责任年龄，制定完善、可操作的未成年犯罪者收容管理制度时，拥有丰富法学理论的立法者能否真正去倾听人民及舆论的声音，并且采纳合理意见呢？

我们也必须理解且回应“复仇”作为一种文化因素在中国社会中的位置与意义。在国家垄断合法暴力情况下，个人虽然被赋予公权力救济的权利，但是就像“于欢案”中的情况一样，即便是警察到了现场很多时候也不能将受害者的现实危害解除，这说明公权力是有边际的，它并非无所不在，在公权力无法完成司法替代职能、不能满足受害者的正义渴望时，对于受害者要如何进行有效的救济？如何让类似张扣扣以复仇为由夺三条人命的悲剧不再重演？目前，关于刑事案件被害人救助制度，我国以《关于开展刑事被害人救助工作的若干意见》为原则性和授权性规定：在被害人不能从被告人处获得足额赔偿时，能够依据一定的条件和程序对被害人加以补偿，从而对被害人经济上进行补偿、精神上进行抚慰，以避免案件极端化发展。然而，我国尚未形成制度化的刑事被害人相关法律法规及救助体系，各地经济发展与司法资源分配不均的事实情况导致该项制度远未达到其设计初衷，未能真正实现救济被害人的功能。除此之外，如何让ADR（非诉讼解决机制）诸如民政机关、社区群体等更好地进行社会关怀，帮助刑事被害人融入正常的社会生活，使得司法的救济不再是最后的稻草，让更多的人不再绝望到不惜牺牲自身性命，我们能够从这些方面去努力，让悲剧不再重演。

注释：

①山东省高级人民法院刑事附带民事判决书（2017）鲁刑终151号。

②信息来源于陕西省汉中市中级人民法院网站

③“陈柳之辩”：唐武则天时期，徐元庆替父报仇后投案自首，当时的谏官陈子昂用《复仇议状》上谏认为，杀人者死是国家法律，替父报仇是社会礼制，礼法冲突之下，陈建议先旌后表，判处徐元庆死刑，同时表彰徐元庆的仁义孝行，以保全公法与私义。后世任礼部员外郎的柳宗元，写了一篇《驳复仇议》，在他看来，陈那套礼法双轨的做法看似两全其美，实则自相矛盾，不问是非。其认为对就是对，错就是错，报仇也需要看原委。徐报仇既是私义也是公义，合礼合法，政府应该感谢他，而不是判其死刑。

④《刑事诉讼法》第188条：经人民法院通知，證人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。

参考文献：

[1] 霍存福.复仇报复刑报应说—中国人法律观念的文化解说[M].吉林人民出社，2005.

[2] [日]穗积陈重.复仇与法律[M].曾玉婷，魏磊杰，译.中国法制出版社，2013.

[3] 王启航.复仇型个案司法裁判干预因素分析——以徐元庆案、贾敬龙案、张扣扣案为例[D].西北大学，2018.

[4] 苏力.复仇与法律：以《赵氏孤儿大报仇》为例[J].法学研究，2005（1）.

[5] 徐晓伟.刑事被害人救助制度及其构建研究[N].检察日报，2012-05-08.