探究过度医疗的侵权责任

艾新欣

摘 要：过度医疗是世界各国普遍存在的问题，近几年在我国这一问题显得尤为突出。过度医疗问题的彻底解决离不开侵权责任法的规制。明确过度医疗行为及其范围、举证责任由医方承担、根据各地实际情况完善各自相关的诊疗规范等，不失为解决过度医疗侵权问题的重要举措。

关键词：过度医疗;侵权责任;法律适用

过度医疗是世界各国医疗卫生领域的共同难题，近几年来，曝出的“天价处方”“过度检查”“滥用抗生素”等情况屡见不鲜，过度医疗无疑已经成为医疗机构或医务人员与患者矛盾触发的重要原因之一过度医疗给患者带来了损害和痛苦，加剧了医患关系的紧张和医疗资源的浪费，但最令人担忧的是其给全人类带来的潜在威胁。过度医疗的解决，离不开医学、伦理学、社会学、法学等多个学科的共同努力，从法学的角度来看，侵权责任法的规制是解决过度医疗问题的有力手段之一，对过度医疗行为进行侵权责任法角度的研究刻不容缓。

一、过度医疗概述

医疗机构及其医务人员在诊疗活动中，违反医疗伦理注意义务，违反国家关于保护民事主体合法权益不受侵害的法律规定，故意或过失实施了远超患者疾病实际所需程度的诊疗行为，给患者及其近亲属造成损害的侵权行为。过度医疗在诊疗活动中主要有过度检查、过度治疗、过度护理、过度保健等形式。过度检查是指患者接受了超出自身症状所表现出的疾病可能范围外的检查。医生通过患者诉说的症状，往往能判断疾病的大致范围，而远超出此范围的检查并无必要，缺少合理性。过度治疗是指医务人员对患者采用的治疗手段远超患者疾病实际所需，包括过度药物治疗、过度手术治疗、过度介入治疗三种类型。过度护理是指对患者实施并没有实际意义的护理行为或要求并无护理需要的患者接受护理。如以各种名目开具护理行为、对护理活动分环节收费等。过度保健往往通过诱导需求的方式实施，通过夸大保健药品、保健仪器、保健活动的作用，虚假描述患者身体状况，使患者产生保健需求，从而接受非必要的保健药品、保健仪器和保健活动。

二、过度医疗侵权责任的构成要件

过度医疗侵权责任是指医疗机构及其医务人员在诊疗活动中故意或过失实施过度医疗行为给患者及其近亲属造成损害所应当承担的侵权责任。承担过度医疗侵权责任的责任主体是医疗机构，而行为主体为医疗机构的医务人员。过度医疗侵权责任有以下四个构成要件：

1、存在违法的过度医疗行为

过度医疗行为发生的时间空间是在诊疗活动中，且贯穿诊疗活动的全部环节。过度医疗行为具有违法性。过度医疗的违法性不是指违反医疗卫生管理法律法规规章和诊疗规范，而是违反国家关于保护民事主体合法权益不受侵害的法律规定。作为和不作为均可构成过度医疗行为。过度医疗行为表现为远超患者实际病情所需的诊疗行为。过度医疗的“度”很难拿捏，没有明显超出合理限度的诊疗行为，连有丰富经验的医务人员都难以确定是否构成过度医疗，更何况患方和法官。且如果對没有明显超出合理限度的诊疗行为进行侵权责任法规制的话，将使医方负担过于严苛的注意义务，导致医务人员在诊疗过程中为避免被诉而采取保守医疗，如不对患者进行全面的检查排除可能的疾病，反将损害患方的利益，所谓“过犹不及”正是如此。

2、患方受到损害

患方受到的损害包括财产损害、人身损害和精神损害。财产损害是过度医疗侵权常见的损害类型，因为绝大多数过度医疗行为均具有追求非法利益的目的，患方往往因为过度医疗侵权支出不必要的费用。过度医疗可能损害患者的身体健康、器官的完整性，甚至造成患者的死亡，给患者及其家属造成精神上的痛苦，从而产生人身损害和精神损害结果。损害包括直接损害和间接损害。直接损害是指过度医疗造成的患方已有利益的损失;间接损害是指患方可得利益的损失。最后，因过度医疗行为受到损害的主体除患者外还包括患者死亡时患者的近亲属。

3、过度医疗行为和患方受损具有因果关系

过度医疗侵权中的因果关系为违法的过度医疗行为和患方损害之间前者引起后者、后者被前者引起的客观联系，只有患方受到的损害是由过度医疗行为引起时，医疗机构才有义务赔偿患方损失。由于过度医疗行为往往具有复杂性、专业性和隐蔽性，因此判断过度医疗侵权中的因果关系时，除适用直接原因规则外，还会用到相当因果关系规则和盖然性因果关系规则。由于医疗机构及其医务人员的诊疗活动中，常介入患者及其家属的行为、第三人行为等条件，共同引起损害结果，形成多因果关系，因此要适用原因力规则，判断过度医疗行为的原因力大小，合理确定医疗机构的责任程度。

4、医疗机构及其医务人员存在过错

一般医疗侵权责任的过错形式往往是过失，不包含故意，有的学者如程啸教授认为“医疗过错仅指过失，故意不能构成医疗侵权”，程啸所说的医疗侵权实指一般医疗侵权。而与一般医疗侵权不同，过度医疗侵权责任中的过错除包含过失外还包含直接故意和间接故意，前者是指医务人员预见到过度医疗行为必然产生损害后果，依然希望其发生的主观心态;后者指医务人员预见到过度医疗行为可能产生损害后果，依然放任其发生的主观心态。过度医疗中的过失是指医务人员未能按照医疗良知、医疗道德要求的高度注意义务，提供符合当时诊疗水平的诚信、合理的医疗服务，即一种特定的医疗伦理过失。再次，过度医疗过失虽然是医务人员的主观心态，但由于医务人员在法律上是以其专业性服务作为职业的具有专业知识和技术的“专家”，其过失的判断标准高度客观化，不能以能力不足为由免责。通常医务人员对造成患方财产损害的结果具有直接故意，因为过度医疗的行为往往是为了追求不法的经济利益;而对人身损害和精神损害的结果，医务人员往往是出于过失或间接故意的心态。

三、对“过度医疗”的规制建议

1、明确过度医疗行为及其范围

过度医疗不仅浪费了珍贵的医药资源，更会对患者的人身和财产权利造成损害，使得本就紧张的医患矛盾更加严重，法律不能因为过度医疗行为的具体范围难以确定而对此问题视而不见，否则患者的合法权益将无法得到应有的保障。对于过度医疗的范围和判断标准，笔者认为可以通过司法解释对其进行进一步的明确，仅简单的规定“过度检查”行为是远远不够的，应当将过度用药、过度护理等其它行为也囊括在内。

2、合理分配医患双方的举证责任

在法院的审理过程中，证据的重要性是不言而喻的。因此，举证责任如何分配对于双方当事人而言意义重大。正如笔者前文所述，由于医疗机构的诊疗行为专业性较强，外行根本无法了解其中曲直，因此其在医患关系中处于较为优势的地位，涉及诊疗行为的诸如病例这些资料，若由处于弱势地位的患者一方承担举证责任，明显是不公平的。医疗机构无论是在财力、物力以及证据收集等各个方面，都要比患者容易得多，因此笔者认为应当对过度医疗侵权实行过错推定的归责原则，实行举证责任倒置，由医疗机构承担相应的举证责任。

3、完善相关诊疗规范

判定医疗机构是否存在过度医疗侵权行为的重要前提是对诊疗行为进行司法认定，因此笔者认为，对于一些常见的疾病，各地可以结合当地的实际情况，制定相应的诊疗规范，对于何种诊疗行为是不合法的、具体应怎样操作进行规定，这样就可以解决单纯依靠法律认定过度医疗侵权行为难以周延的问题，为认定过度医疗行为、保障患者的合法权益提供有效的保障。

参考文献：

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[3]廖新波.过度医疗的伦理学分析[J].临床误诊误治，2015（1）