民事证据调查令制度实证研究——以莆田市的49份判决为样本

梁 琴

（湘潭大学法学院，湖南 湘潭 411100）

民事证据调查令①是指由民事诉讼当事人或者申请执行人委托的案件代理律师申请并经人民法院审查签发，准许其向有关单位和个人调查收集特定证据的法律文书。民事证据调查令在我国已有二十多年的历史。最早可以追溯到上海第一中级人民法院于1996年开始试行调查令制度。福建省莆田市中级人民法院根据2006年03月13日《最高人民法院关于认真贯彻律师法依法保障律师在诉讼中执业权利的通知》自行制定颁布了《民事证据调查令实施规则》。以下将主要以莆田市的《民事证据调查令实施规则》和莆田市人民法院的49份判决书对这一制度进行实证研究。

目前学者的研究主要集中在对民事证据调查令的理论研究层面，笔者以福建省莆田市的49份判决书和莆田市中级人民法院发布的《民事证据调查令实施规则》为样本对民事证据调查令进行实证研究。笔者以民事证据调查令为关键词在中国裁判文书网上收集了51份判决书，其中福建省福州市和福建省厦门市各有1份判决书，其余的49份判决书全是福建省莆田市的。通过资料搜索发现只有福建省莆田市中级人民法院有发布《民事证据调查令实施规则》（以下简称《民事证据调查令实施规则》），所以笔者以福建省莆田市的49份判决书和对应的《民事证据调查令实施规则》为依据对民事证据调查令制度的实践现状、存在的问题进行分析并提出了相关的完善建议。

一、民事证据调查令的现实意义

民事证据调查令的实施是十分必要的。民事证据调查令的实施有利于当事人诉讼权利的保障、法院审判中立地位的保障、第三人权利的保护。

(一)当事人诉讼权利的保障

对民事诉讼的当事人而言打官司最重要的就是证据，证据关系到当事人能否从法院获得胜诉判决，当事人的合法权利能否得到保障，以及在多大程度上得到保障。民事诉讼案件的审理要求做到案件事实清楚、证据确实充分，只有在这个基础上才能作出正确的符合民事诉讼理念的判决。我国民事诉讼法进一步加强了当事人的举证责任，但是对当事人的举证权利的保障较弱。民事证据调查令制度有利于提高当事人的举证能力，防止法院滥用职权不调取证据，或者由于没有时间的原因不调取证据，法院调取证据的积极性不高等问题。民事证据调查令能给予当事人更多诉讼权利的保障，举证权利是当事人一项重要的诉讼权利。总之,在当事人行使处分权的范围内,当事人是当然的证据收集主体。在当事人不能处分的领域,法院无需当事人申请,应依职权调查收集。②只有这样才能更好的保护当事人的权利，实现法院依职权调取证据和当事人申请民事证据调查令的正确分工。调查令制度迎合了诉讼的时代需要，有利于实体公正的实现。随着市场经济的发展，一些新型社会纠纷存在“证据偏在”的现象。③调查令制度有利于解决这种“证据偏在”的现象，更好的保护当事人的诉讼权利。

（二）法院审判中立地位的保障

法院可以依申请或者依职权对证据进行搜集，但是法院依职权进行证据调查时难免对案件形成一种先见，影响法官对于案件的判断。法官在依申请调取证据的时候难免会与一方当事人有直接的接触，可能会导致勾兑现象的发生，而且法官与当事人的私下接触不利于案件的公正审理，有违程序主义的要求。由法官进行证据的搜集难免给当事人一种不放心的感觉，如果法官依据职权调取到了证据当事人可能会十分感激，但是没有调取到证据的情况当事人可能会怀疑法官是不是偏向对方当事人或者法官故意不想调取证据或者认为法官没有尽心尽力的去调取证据。

（三）有利于第三人权利的保护

法官在行使审判中行使指挥权的时候，需要平衡追求裁判真实与维护当事人或第三人正当利益之间的冲突。④同样民事证据调查令也要调和追求裁判真实与维护当事人或第三人正当利益之间的冲突。民事证据调查令可以进一步规范当事人及其代理人的调查取证行为，第三人可以根据民事证据调查令的相关规定决定是否提供相应证据，以及提供证据的范围、方式，不予提供证据的情形。民事证据调查令制度既避免了法官先入为主的主观印象，影响程序公正，又可以避免对方当事人的怀疑和误解，还能够节约紧张的司法资源，真可谓是一举三得的妙计。⑤民事诉讼中证据具有十分重要的地位。所以无论是英美法系国家还是大陆法系国家都确定了在民事诉讼中,证据的收集和调查一般由当事人自行负担,并且规定证据直接与诉讼结果相联系。我们实行民事证据调查令制度的目的,也就是为当事人举证提供方便,起一个恰当的辅助作用,这与两大法系强制提供证据规则的原理基本上是相通的。⑥

二、民事证据调查令的实践现状

（一）民事证据调查令的申请主体

《民事证据调查令实施规则》规定的申请主体是民事诉讼当事人或者申请执行人委托的案件代理律师，从该规定可以看出代理人才是民事证据调查令的申请主体，民事判决书中体现的则是法院依据当事人的申请签发民事证据调查令。在申领主体方面，民事证据调查令制度保障的是当事人的诉权，因此其真正权利来源是当事人本身，但是由于我国普通诉讼当事人的素质参差不齐，出于保障被调查主体的合法权益、提高调查令实施效益，以及规范调查令程序管理的目的，将调查令的申领主体明确规定为当事人的代理律师比较适当。（2016）闽0322民初5668号判决书中诉讼代理人作为了民事证据调查令的申请主体，这与《民事证据调查令实施规则》的第三条规定的申请主体不一致。这种规定的不一致，一方面会导致适用的混乱，另一方面不利于当事人合法权利的保障。

表一 当事人申请民事证据调查令裁判样式

（二）民事证据调查令的适用程序

《民事证据调查令实施规则》中并没有对民事证据调查令是否适用于上诉审程序进行相关的规定，判决书中体现的是上诉人也可以作为民事证据调查令的实施主体。有学者指出，申请调查令原则上应在一审中提出申请,二审和再审中一般不适用民事证据调查令。⑦笔者认为二审符合条件的情况下应当允许适用民事证据调查令。二审程序也可能存在当事人无法获取证据，需要法院依职权调取证据的情形，对于二审中出现的新证据，通过民事证据调查令的形式进行获取更有利于实质公正的实现。

表二 上诉审中当事人使用民事证据调查令裁判样式

（三）民事证据调查令的质证

笔者查阅的判决书中只有当事人对民事证据调查令调取的证据的质证，没有看到法院对依民事证据调查令调取的证据的认定和认定理由。当事人质证时均指出根据民事证据调查令调取的证据真实性不容质疑。《民事证据调查令实施规则》中并没有对民事证据调查令调取的证据的效力作出说明。通过调查令调取到的证据并不当然具有高于其他证据的证明力，仍需经过法定的质证程序方能被采信。即便是由当事人的代理律师根据法院签发的调查令所调取得来的证据，仍然属于一方当事人提交的证据材料。⑧

表三 当事人对依民事证据调查令调取的证据的质证样本

（四）民事证据调查令可以调取的证据范围

《民事证据调查令实施规则》规定申领调查令调查收集证据的范围限于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条第（三）项规定且属于本市法院辖区内的档案材料、权利凭证、信函电报、银行帐号等书证。（2017）闽03民终2179号判决书中体现的情况是“根据莆田供电公司申请、本院开具民事证据调查令调取了现场勘验笔录及林金辉、林华忠、黄天文笔录。”显然《民事证据调查令实施规则》的规定与实践情况不符。调查令具体适用的证据种类并没有被明确规定。这在很大程度上提高了持令律师滥用调查令的可能，不利于对被调查人合法权益的保护。⑨

三、民事证据调查令存在的问题

（一）申请主体不一致

究竟是当事人还是代理人还是当事人及代理人为申请主体，从法院的规定和判决书中体现的内容来看比较混乱，我们认为应该规定当事人为申请主体，代理人在具备相关授权的情况下才可以作为申请主体，但是代理人只能以当事人的名义进行，当事人才是举证责任的真正承担者。由于我国没有实行律师的强制代理制度，所以不能仅规定代理人为申请主体，这样不利于当事人权利的保护。

（二）适用程序不一致

根据笔者查阅的判决书中，上诉人也取得了法院的证据调查令，对此法律没有明确的规定，笔者认为上诉审是否可以适用民事证据调查令值得探讨。上诉审可能涉及的问题在于上诉审中的新证据是否适用民事证据调查令，笔者认为如果上诉审中的新证据是当事人在一审中申请用民事证据调查令调取的证据，但是一审法院没有允许，而二审法院认为应当允许的，可以在上诉审中申请民事证据调查令。其他新证据的调取能否申请民事证据调查令关键看是否是当事人由于客观原因无法调取的证据和证据对一审判决影响力的大小来判断。如果该证据对案情影响重大，可能导致案件改判或者发回重审并且符合申请民事证据调查令的相关条件则应该可以适用民事证据调查令。

（三）是否需要对合法性进行质证认识不一致

对于根据民事证据调查令调取的证据是否需要质证，或者能否对真实性进行质疑的问题法律并没有对此进行相关的规定。笔者认为，根据民事证据调查令调取的证据仍属于当事人一方提供的证据，和当事人自己提供的证据一样也是需要进行质证的。法院同样也需要对证据的真实性、合法性、关联性进行独立判断。

（四）可以调取的证据范围不一致

书证与现场勘验笔录和当事人陈述显然不属于同一证据种类，莆田供电公司根据民事证据调查令调取的现场勘验笔录及林金辉、林华忠、黄天文的笔录显然不符合规定。我们认为应该对八种具体的证据种类能否适用民事证据调查令调取进行明确的规定，避免实践中的乱象，目前多数学者认为证人证言不应该适用民事证据调查令，民事证据调查令只能调取实物类证据不能调取言辞类证据。

四、民事证据调查令的完善建议

（一）以立法形式规定民事证据调查令制度

由于缺乏全国统一的律师调查令制度，我国的民事证据调查令在制度设计和个案实践中，呈现出“各自为政”的状态，不同地方在民事证据调查令的适用范围、可适用阶段与效力上都不一致，在跨区域的证据收集与调查中，这种规定的不一致会遭遇困难与混乱。⑩民事证据调查令在我国已经有了较长的历史，各地法院在运用这项制度时也积累了不少经验，然而由于长期以来民事证据调查令缺乏明确的立法规定，各地法院制定的实施细则十分的不统一。这样的情况不利于民事证据调查令更好的发挥它应有的作用和更好的保障当事人的举证权利。当前我国民事诉讼体制正处于向当事人主导型诉讼体制转型的时期，当事人的举证责任进一步强化，但是相应的举证权利确没有得到提升。民事证据调查令正是适应实践发展的需要，增强当事人举证能力的重要举措。立法的滞后性明显阻碍了民事诉讼体制的转型，确立民事证据调查令制度迫在眉睫。

（二）明确申请民事证据调查令的申请主体和程序阶段

民事证据调查令的申请主体应该规定为当事人和经当事人同意的代理人，举证责任是当事人的责任，所以应该由当事人向法院申请调查令。我们认为这样的规定有利于法院以一个更加中立的角色去审理案件，因为法院一旦依职权进行调查取证就有可能滥用自由裁量权，对一些当事人提出的申请积极地进行调查取证，对另一些当事人的调查申请不予理睬。由当事人申请民事证据调查令调查取证可以防止法官依自己的喜好进行调查取证的行为，让当事人自己去调查取证更加公平和合理。在加上立案登记制改革后法官的任务更加繁重，法官也没有那么多时间去帮当事人调查证据。法官主动调查证据的过程可能会使法官对案件形成一定的先见，干扰法官对案件的判断。当事人负有举证责任，而且当事人对自己的利益最为关心，所以让当事人去调取证据最为合理，也最符合诉讼经济的要求。

（三）对根据民事证据调查令调取的证据的真实性进行审查

根据民事证据调查令调取的证据并不一定是真实的，所以笔者认为还是需要对真实性进行证明。法院依职权调取的证据尚且需要经过质证，而且不属于免证的范围。有相反证据的当然可以推翻依据民事证据调查令调取的证据，并不是说只要是根据民事证据调查令调取的证据它的真实性就一定能得到保证。根据民事证据调查令调取的证据同样属于当事人提供的证据，质证的方法和当事人提供的证据应该是一样的。至于国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书，则可依据司法解释第一百一十四条的规定进行处理，即对此文书先推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。

（四）明确民事证据调查令的证据种类

对于民事诉讼法规定的八种证据，哪些可以适用民事证据调查令进行调取应该进行明确的规定。目前司法实践中还存在适用不一的乱象。通过民事证据调查令调取的证据应当符合客观性、关联性、合法性的特征，而当事人的陈述带有一定的主观性，因此不应当被纳入通过调查令获取证据的范围之内。一般都将证人证言排除在外，原因是违反了民事诉讼法关于证人有出庭作证义务的规定，同时与辩论原则、言辞原则、直接审理原则不符。仅规定书证能够进入民事证据调查令的申请范围，显然是过于狭窄的。而过分狭隘的证据种类会限制证据调查令作用的发挥，这就违背了建立民事证据调查令制度的初衷。所以，从制度发挥效用的角度考虑，应适当扩充可被申请调取的证据的范围和类型，例如与证明案件事实有密切联系的物证、视听资料甚至是以书面材料固定的证人证言等。我们认为当事人的陈述、证人证言、不属于民事证据调查令可以调取的证据范围，当事人的陈述、证人证言用民事证据调查令调取有违直接言辞原则，勘验笔录、鉴定意见也不属于民事证据调查令可以调取的证据范围，因为勘验笔录、鉴定意见属于人民法院掌控的证据，直接向法院申请即可，无需通过民事证据调查令；而书证、物证、视听资料、电子数据等都属于可以用民事证据调查令调取的证据范围。

五、结语

民事证据调查令制度，在我国已有二十几年的历史，各地的法院试点工作也取得了不少成效。目前许多学者对该制度的研究都是说要借鉴大陆法系和英美法系的相关制度来对民事证据调查令进行理论研究。通过对裁判文书的分析能够更加深入的探究民事证据调查令所面临的实际问题，为民事证据调查令制度的立法提供好的参考。

注释:

①民事证据调查令在我国的司法实践中有许多不同的称谓，有民事证据调查令、证据调查令、调查令、律师调查令、法院调查令等称谓。但是由于这些称谓的所指的都是同一种制度，所以笔者将以民事证据调查令为称谓进行研究。我们认为，民事证据调查令制度这一称谓最能清晰地反映这一制度的特征。首先，区别于刑事调查令所以使用民事二字。其次，调查令的主要功能是调取证据，所以叫证据调查令。再次，律师调查令的概念无法体现法院对调查令的审查和控制，而且容易与律师的调查权相混淆。最后，法院调查令容易给人一种法院依职权主动调查的感觉。

②柯阳友.证明权与当事人收集证据制度[J].法学杂志,2007，(02)：100-103.

③缪苗.完善民事证据调查令制度的设想[J].理论界 ,2006，(05)：69-70.

④占善刚.证据协力义务之比较法分析[J].法学研究 ,2008,30(05)：86-96.

⑤周健宇.论民事诉讼中法院调查取证制度之完善——基于实证分析与比较法的考察[J].证据科学 ,2014,22(05)：588-595.

⑥王建平.关于建立调查令制度若干问题研究[J].政治与法律,2002,(06)：88-92.

⑦王建平.关于建立调查令制度若干问题研究[J].政治与法律,2002,(06)：88.

⑧叶若思,叶艳.民事证据调查令制度初探[J].中国审判,2008,(10)：71.

⑨陈维君.民事证据调查令制度的运行检视与完善路径[J].河北法学,2017,35(03)：195.

⑩王杏飞,刘洋.论我国民事诉讼中的律师调查令[J].法治研究,2017,(03)：118-130.