用尽当地救济原则在ICSID仲裁机制中的适用及其对中国的启示

赵一颖

【摘要】用尽当地救济原则作为一个古老的国际习惯法原则，虽通过《华盛顿公约》第26条的规定在ICSID机制中得以确立下来，但在实际适用的过程中，却被施加了诸多限制，例如“岔路口条款”的限制以及“最惠国待遇条款”的限制。但对于我国而言，在今后签订的BITs中，应继续延续以往BIT中关于投资争端应首先协商解决的规定，并且要继续要求用尽当地救济原则予以适用，但对其适用附加一个合理的期限。

【关键词】用尽当地救济

国际投资

附期限

一、用尽当地救济原则在ICSID仲裁机制中的适用

国际法上的用尽当地救济原则适用于“外国人”在东道国遭受人身和财产损害的情形，而“外国人”在东道国进行投资的过程中，也会与东道国产生投资争议，也可能使其遭受人身和财产损害。因此用尽当地救济理应也适用于外国投资者的对外投资争议。因此，作为投资争端解决的国际公约的《华盛顿公约》就在第26条中对用尽当地救济原则做出了规定。

（一）对《华盛顿公约》第26条的理解及适用

《华盛顿公约》第26条规定：“除非另有规定，双方同意根据本公约交付仲裁，应视为同意排除任何其他救济方法而交付上述仲裁。缔约国可以要求以用尽该国行政或司法救济作为其同意根据本公约交付仲裁的条件。”这就意味着，争议双方同意将彼此之间的争议提交ICSID仲裁，而作为缔约国的投资者母国与东道国并未事先明确约定在将争议提交ICSID之前须用尽当地救济的情况下，东道国当地救济就可以不必适用。只有缔约国之间做出明确约定的情况下，用尽当东道国的地救济才可作为将争议提交ICSID的一个前提条件。

然而，《华盛顿公约》第26条的设定，虽然明确规定了缔约国享有使其当地救济优先适用的权利，却需要该缔约国明确的提出相应的要求。如果缔约国没有明确提出这项要求，就视作其对这项权利的放弃，该国的外国投资者就可以径向中心提起仲裁，而无需用尽当地救济，这也就构成了对用尽当地救济原则的适用的一种限制。

（二）用尽当地救济原则在ICSID中适用的限制

用尽当地救济原则虽然通过《华盛顿公约》第26条的规定获得了在投资争端解决方面适用的可能性，但在实践中这种可能性变为现实的几率却非常小。这主要是由于其适用受到了各种条件的限制。除了前述《华盛顿公约》第26条本身的限制之外，还包括各国签订的双边投资条约中的“岔路口条款”的限制以及最惠国待遇条款的限制。

1.“岔路口条款”的限制

所谓“岔路口条款”，就是在两国所签订的双边投资条约中，有一条规定：投资争议产生后，投资者必须在东道国当地救济和国际仲裁中选择一种解决争议的方式，一旦该投资者选择了其中一种救济方式，则另一种救济方式就不能适用。例如，1993年阿根廷与法国的BIT第8条第2款规定：“一旦一个投资者已将争端提交涉案的缔约方管辖或国际仲裁，那么，其中所选择的这项或那项程序，应当都是终局的。”从表面上看，这种条款给予了外国投资者对救济方式的选择权，赋予了东道国当地救济的适用以可能性。但在实践中，外国投资者往往不会选择东道国当地救济，而直接提起国际仲裁，或者虽使用东道国的当地救济，但在其得不到想要的结果后，再向ICSID提起国际仲裁。而ICSID仲裁庭也通过对“岔路口条款”尽可能地进行缩小解释，来限制用尽当地救济原则的适用。

2.最惠国待遇条款的限制

最惠国待遇条款是各国缔结双边条约时常常会加入的一款。它要求缔约一方给予另一方投资者的投资以及与投资有关的活动的待遇，不低于其现在或将来给予任何第三方投资者的投资以及与投资有关的活动的待遇。这种条款订立的初衷是希望缔约双方能够互惠互利，彼此公平对待。但在ICSID仲裁实践中却常常被用来规避东道国当地救济的适用。Emilio Agustin Maffezini v.Kingdom of Spain案的申诉方就是利用阿根廷西班牙BIT中的最惠国待遇条款，并通过与阿根廷

智利BIT的对比来排除东道国当地救济的适用的。

二、对中国的启示

随着经济全球化和世界经济一体化的发展，中国对外签订的BIT也越来越多。对用尽当地救济原则的适用问题，也成为中国今后签订BITs所必须考虑的重要问题之一。对此，我提出了以下几点建议：

（一）协商程序仍应作为用尽当地救济原则适用的前置程序

双边投资条约的适用虽然是对一国属地管辖权的捍卫，但东道国当地救济较之于协商还是成本较高、耗时较长的，而且对身处异国他乡的投资者也不利。因此，在中国今后对外签订的BITs中应继续延续之前将协商程序作为投资争议解决的首选程序的做法，且先于东道国当地救济适用，是符合中国和各缔约国的利益的。

（二）在投资争议的解决方面坚持用尽当地救济原则

虽然如前文所述，用尽当地救济原则的适用被施加了诸多限制，在实践中很难得以适用，但对于作为发展中国家的中国来说，在投资争议的解决上依然是应当坚持用尽当地救济原则的。一方面，中國是外国投资者的东道国，对外来投资争议享有属地管辖权，要求外国投资者将其在中国境内的投资争议的解决首先依据国内法律，诉诸国内程序，是对我国的主权，特别是属地管辖权的捍卫。同时，也可降低我国在ICSID仲裁程序等国际救济程序中被诉的几率。另一方面，中国投资者也在国外进行投资活动，也会与其东道国产生投资争议，诉诸ICSID仲裁程序等国际救济程序中，会花费较长的时间和较大成本，也不必然会胜诉。而东道国的当地救济若能使争端得以解决，则是十分有利的。

（三）用尽当地救济的适用应附加适当的期限

有些东道国有关主管机关在处理投资争议时的久拖不决、耗时长，也是外国投资者不愿将投资争议交由东道国处理的原因之一。对中国而言，在今后签订的BIT中要求用尽当地救济原则适用的同时，为东道国主管机关处理案件设定一个合理的期限，不仅可以使有关主管机关提高办事效率，我国的投资者也不用等待无期限制的当地救济结果，而可以在期限结束后就寻求国际救济。