关于预售商品房转让的思考

张洋

摘要：近年来，随着社会经济的不断发展，中国的房地产市场也呈现出良好的发展态势，导致房价上涨。但是，从开发商获得预售许可证商品房到开发商完成初始登记并获得房产证书的期间，由于各种原因，预购者将不可避免地出现重新转移所购买的预售商品房。但是，我国的法律没有关于转售预售商品房的统一立法规定。所以，在转售预售商品房的过程中，如果缺乏统一的法律调整和纠纷解决机制，必然会对市场环境造成严重影响，不利于中国房地产市场的健康发展。本文以法律基础理论知识为基础，阐述了转售预售商品房的行为以及预售商品房转让行为的有效性。从目前预售商品房转让的法律监督情况出发，对商品房预售的法律完善提出了自己的看法。

关键词：预售 商品房 转让

中图分类号：D922  文献标识码：A  文章编号：1009-5349（2019）03-0050-03

一、预售商品房转让概述

（一）预售商品房转让行为的性质

预售商品房，也称期房，意味着预售方（房地产开发和管理公司）将在建或未建房屋预售给买家。购买者通过支付押金或全额购买房屋的形式约束预售者，预售者将房屋在未来确定的日期交付给购买者的法律行为。

商品房预售这一方式的出现，大大减少了在工程建设中房地产企业自己的资金流转问题，因为其不需要企业本身有足够多的财力支持，预购人所支付的定金或房款就相当于企业筹集的资金，这样在一定程度上减轻了房地产企业的负担。同时，这一现象还可以缓解商品房建成后销售期较长的问题，有利于解决销售滞留问题。此外，对于预购商而言，预付商品房的存款也有利于减少预购方一次性支付全部房屋价款的难度。预购人员无需一次性支付全额房屋，减轻了預购人员的负担。因此，商品房的预售形式已得到市场的广泛认可，但由于中国仍处于商品房开发建设的初级阶段，因此，中国有关预售房屋转让的相关法律法规并不完善。同时，从预售商品房本身的性质来看，预售商品房的转让是一项相对复杂的交易行为。

本文所述的预售商品房转让是指预购商品房的预购者和第三方转让预购商品房行为。关于预售商品房转让的法律性质，理论界有两种观点：

（1）转让物权说。该理论认为，在销售前签订合同后，只要预购方根据合同支付部分或全部购买价格，就可以获得房屋的所有权并成为房屋的所有者。因此，物权理论实际上使用期望权作为分析工具。期望权是一种期望者于未来可得权利的性质。预购买方通过支付押金获得房屋所有权，产权所有权确定期望权具有产权。与此同时，一些学者提倡准财产权，称由于中国实施商品房预售合同登记制度，已登记的预售合同具有公示效果。虽然登记合同仍然是债权人与债务之间的关系，但当登记的公信力使预购者具有产权效力时，可以称之为准财产。由于预售房屋尚未建成，未来是否可以建造、是否可以完成建造、预购方是否可以获得房屋的所有权都具有很大的不确定性，因为预购人员承担的风险大于购买房屋的风险。此外，从权力比较的角度来看，房地产开发商，即预售方，主导着商品房预售的法律关系，而预购人则处于弱势地位。因此，购买商品房被视为准产权，以保护买家的合法权益。

（2）转让债权说。该理论指出，商品房预售合同的标的是在建房屋。第三方仍然没有直接所有权，因此即使房屋建造完成前，预购方已经转让房屋，也不应视为对房屋所有权的处分，而是预购人对于自己债权的处分。债权人的债权是基于合同自由的概念，并且只要当事人的表达是一致的，就会产生交易关系。在预购人员履行支付房屋价款的义务并且建筑物完工后，预购人员将债权交给其他第三方的权利。在建房的过程中，如果预售方将债权转移给预售合同以外的第三人，商品房预售合同的内容没有变化，但合同的主体发生了变化。被转售人员成为了合同的第三人，同时其获得主张原购买的商品房在约定的时限届满后成为已完工房屋的所有者的权利。[1]

作者同意预售商品房转让的性质是债权转让，因为他更符合中国的做法。债权转让表明，使用债权作为预售商品房销售合同的主体，不仅简化了预售商品房转让的程序，而且便于市场交易。债权具有相对性，在受让人的权益受到侵害时，可以依据转让合同向转让人要求承担违约责任，这样使得整个法律关系较为简单，同时也能降低交易成本，而且转让债权说也比较符合我国民商法的传统理论。

（二）预售商品房转让要件

由于预售商品房的转让涉及行为主体权利义务的产生与变更，因此要想使这一行为发生法律效力，需要满足以下几个要件：

（1）预购方转让时必须通知预售方。当预购方完全履行预售合同义务并对预售方进行了通知时，预购方即完成了对预售商品房的转让，其实也就是所说的债权转让。根据我国《合同法》的规定：“债权人转让权利的，应通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。”因此，当预购人已经支付了购买价格时，即完成了交付房屋支付的义务。如果预购方转让商品房，只需通知预售方，但不需要经过其同意。类似的，如果预购人员在没有完全履行预售合同义务的情况下转移预购商品房，则除了通知预售方其转让之外，还应事先获得预售方的许可。

（2）如果预购方在未完全履行预售合同义务的情况下转让预购商品房，则预售方必须事先征得同意。《合同法》第84条明确规定：“如果债务人将全部或部分合同义务转移给第三方，则应征得债权人的同意。”因此，在转让商品房的预售合同时，如果预购人员不支付或仅部分支付购买房屋的费用，则预购商品的转售行为必须经过预售方的同意。[2]

（3）商品房转让必须有有效的预售合同关系。这是预售商品房转让的基本前提，也是讨论预售房屋转让有效性的基础。

（4）该标的是正在建造但尚未完工的商品房。当房子完全建成后，他不是商品房预售合同，而是正常的商品房销售合同。

（5）预购方和受让方必须就转让达成协议，并按照有关规定完成相关手续。

此外，为了规范交易行为，我国对于预售商品房的转让实行备案登记制，行为主体要到相关部门办理转让合同备案手续，对于符合以上转让条件的，允许转让。

二、转让预售商品房的必要性

预售商品房的转让是行为主体自由行使自己权利的表现，在市场活动中，有利于简化交易流程，促进市场流通，这一行为有以下存在的必要性：

（1）有利于房地产业的健康发展。一种行为是否具有存在的合理性，是否会得到法律的保护，要看他是否有利于他所在行业的健康发展，转让预售商品房不仅可以促进房地产交易的发展，还可以使更多的商品房进入市场。从而促进房地产业的发展。

（2）符合房地产投资开发的现状。从项目的开发到房屋的建造到房屋的完工，任何开发项目都需要几年的时间。在商品房开发和建设过程中，预购人員扩大了房屋转售的机会，这有利于出现销售房屋的最佳机会。与此同时，在房地产建设资金普遍短缺的情况下，允许预售商品房不仅可以帮助房地产公司筹集资金，弥补资金链的不足，也有利于房地产业的可持续发展和市场交易的顺利发展。

商品房预售转让已得到中国司法实践的认可。最高人民法院指出，1993年11月24日发布的全国民事审判工作专题讨论会会议记录中说明了实际转让预售商品房产生的争议：“预购方必须在预售方实际交付房屋之前将预售商品房转售给第三方，并且必须遵守法规和政策。如果违反法律和政策购买或出售预售商品房，应认为买卖合同无效。”最高人民法院发布的第2号文件（1996年）第29条进一步规定：“商品房预售合同当事人经过行政管理部门办理相关手续后，预购方将在预购商品房完工前转让预售商品房，并且经过合法的转移程序，则转让合同应被视为有效。”[3]

但是，尽管预售商品房转让这一行为有上述优点，他仍然存在许多不足，存在许多法律未有明确规定之处：

（1）重复立法、立法层次不高。《中国城市房地产管理法》第45条规定：“商品房预售的，商品房预购人将未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”但是，目前国务院关于这个问题的规定尚未出台。因此，预售商品房的转让处于不可接受和未被承认的状态。

（2）地方限制和禁止转让预售商品房在法律上是没有根据的。地方政府是否有权限制或禁止转让预售商品房仍有待讨论。法律授权国务院制定预售房屋转让规定，但是其他地方在没有接受国务院授权的情况下，就没有限制和禁止转让预售商品房的权利

（3）政策风险。《房地产管理法》第46条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”关于预售商品房是否可以转让，国务院直到今天也没有发布具体规定，但各部委针对房地产市场的具体情况，发布了不同甚至相互冲突的房地产政策。目前，中国的预售商品房转让政策已达到极限，即预售商品房转让完全被禁止，我们可以将此文件作为当下监管过高房价的临时措施。房价在一定程度上得到了有效遏制，但与此同时房地产交易也大幅缩水。因此，预售商品房转让政策的调整并不排除国务院取消该文件的可能性。[4]

通过以上对我国法律制度中预售商品房转让立法的简要说明，我们可以看出这个问题的严重性。预售商品房的转移在现实生活中很常见，但国家法律法规对此没有明确规定，部分地区的部门规章和地方法规对我国预售商品房转让行为有不同的理解，这严重阻碍房地产市场的健康发展。《城市房地产管理法》授权国务院颁布关于预售商品房转让的立法。在私法领域“法无禁止即自由”，由于法律没有明确禁止转售预售商品房，预售房转让应在一定程度上予以确认。但是，应当清晰地看到我国某些地方的地方法律和部门规章明确规定禁止转让。再者，即使商品房的预售在相同条件下重新转让，也会作出相反的判断，地方政府根据房地产市场的变化制定了临时“消防条例”。除此之外，交易主体的合法权益不能得到有效保护，不利于建立法律的权威性和统一性，也不利于实现法为人民所立的目标。应当明确，预售商品房是可自由转让的商品。中国的《城市房地产管理法》授权将预售商品房转让的立法权赋予国务院。根据《中国立法法》第12条的规定，授权者不得再次授权。因此，授权后的部门规章和地方法规禁止转让预售房屋没有立法依据。其不仅违反了我国《立法法》的规定，甚至还违反了我国宪法的规定。由于预购商通过预售商品房合同获得了合法债权，我国的《合同法》和《民法通则》也对这点进行了认可。同时还明确规定了债权转让和债权债务的概括转移，因此预购人应当可以自由处置其权利。

简而言之，目前关于中国商品房转让的法律规定，在国家立法或司法解释上仍然存在漏洞甚至矛盾，不能正确规范现实生活中出现的问题。立法层面的矛盾，使法律适用于司法实践中令人困惑，造成同一案件审判结果完全不同的结果，对司法公信力造成重大损害，司法腐败也很容易滋生，因此有必要统一预售商品房的转售。

三、系统规划预售商品房转让

随着中国房地产业的快速发展，虽然国家对房地产市场的宏观调控采取了一系列措施，但立法层面尚未形成良好的突破。目前，中国的房地产交易已达到相对疲软的状态。想要推动商品房市场的健康发展，要具体做到以下几个方面：

（1）统一立法，明确预售商品房转让行为的有效性，完善相关法律制度。中国的《城市房地产管理法》没有明确规定商品房预售合同的转让，更多的是取决于部门规章和地方政府规定。实际上在全国范围内对待预售商品房的做法令人不解。有些地方允许转移，有些地方限制甚至禁止转移，因此当事人没有规则可循，司法人员在审判时不能得到正确的指引。因此，国家必须就预售商品房转让问题做有针对性的立法，在全国范围内形成一套有效的管理体制，以改善和促进房地产交易市场的发展。

（2）加强对售前合同条款的司法监管。由于中国现行法律的规定不完整，司法实践中对格式条款的解释令人困惑。在具体情况下，当法官确定预售合同条款的有效性时，通常的做法是直接适用相关法律法规。如果不强调公平原则和诚实信用原则，预购方的要求就难以得到支持，法律权益也无法得到保障。因此，在应用格式条款的解释时，法官应遵守公平和完整的原则，并结合具体的格式条款解释规则。在没有明确的法律规定的情况下，结合相关格式条款的解释，充分发挥他们的自由裁量权。[5]

（3）完善预售商品房登记备案制度。在这个阶段，房地产行业出现了预售商品房反复销售的“一房两销”现象。要从根本上解决这些现象，有必要建立良好的登记备案制度，以便转让商品房预售房。预告登记后，登记权利人不同意处置房地产，不产生产权利变更的效力。商品房预售转让也属于房地产转让，这表明商品房预售转让登记也明确属于预告登记的范围。登记机关对申请人提交的必要资料进行审查时，应当向申请人查询有关登记事项，履行法律、法规规定的职责，如实、及时登记。如果注册机构认为需要对其进行审查，则其他相关人员有义务提供协助。只有这样，才能有效消除预售商品房过程中的虚假登记，有效保障预售商品房的正常转让。

四、加强政府对预售商品房转让的监管

房地产业是中国经济的支柱产业。与此同时，商品房价格同样直接影响人们的生活水平和社会稳定，反对转让二手房的主要原因是减少投机性投资。仅依靠法律条件和程序来维持商品房预售转让的合法性是不够的，因为其还不足以遏制商品房预售和转让过程中的行为。政府应采取相应措施予以补充。以下是作者的一些建议：

（1）房地产市场信息网络化管理。中国应学习美国和英国引入注册电子信息系统，以管理商品房建设、预售、转让和登记的信息网络。该系统包含有关开发商和房屋的信息，因此买家可以作出适当的选择。与此同时，政府已经审查了开发商的资格和建筑的合法性，这也是对房地产市场的净化。

（2）我们应该加强对违法行为的惩罚。建立商品房预售信用档案，并以开发商的诚信为业务基础，增加开发商的诚信监督机制。对信誉较差企业进行经济处罚和信用降级，最终取消商品房建设和预售资格。同时，可以设置预售担保基金，以允许开发商支付一定比例的房屋付款，并在开发商违约时赔偿预购方。房地产管理部门应建立沟通机制，简化程序，积极查处房地产交易违法行为，加大处罚力度。对于违法犯罪的，依法追究刑事责任。

五、结语

近年来，房价飙升的问题成为人们热议的话题，因为其对人们的生活产生了重大影响。很多人认为，投资者的“炒房”行为是房价上涨的根本原因。目前，中国没有关于预售商品房转让的统一立法，也没有明确的态度，导致司法实践中同一案件的判决不同，直接影响到法律的权威性。

本文首先阐述了商品房预售的合法性和必要性，并从民法的角度分析了商品房预售合同的性质，并确认了合同的有效性。最后，针对现有问题提出了一些立法建议，旨在使预售房屋转让合法化。从而更好地规范房地产市场，确保经济健康发展，同时更有效地保护预购方的利益。本文的核心是商品房预售转让制度的设计，包括转让条件和转让程序的改进。希望作者的建议有助于改善和发展中国的房地产立法。

参考文献：

[1]杨晶辉.论预售商品房转让的效力[D].西南政法大学，2015：5-7.

[2]高培阳，路金萍.預售商品房转让的若干问题[J].河北理工大学学报，2007，9（7）：70.

[3]朱国良.浅论商品房预售转让制度[J].山东省青年管理干部学院学报，2005（5）：113.

[4]朱河.预售商品房转让的法律问题研究[D].苏州大学，2008：22-23.

[5]鲍放.商品房预售合同转让法律适用研究[D].河南大学，2013：26.

责任编辑：刘健