行政垄断行为的刑事责任探析

王建权

【摘要】反垄断法虽然没有明确规定行政垄断行为的刑事责任，但根据援引条款实施行政垄断行为仍可能会承担刑事责任。通过分析和研究行政垄断行为刑事责任的构成要件，在反垄断法明确行政垄断行为刑事责任以前，有必要通过立法解释或司法解释这样一种比较经济可行的方法建立对行政垄断行为刑事责任追究机制，从而更加有效地遏制行政垄断行为。

【关键词】行政垄断 反垄断 刑事责任

2017年11月4日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订的《反不正当竞争法》彻底取消了关于行政垄断行为的相关规定，这次修法在这个问题上本身无可厚非，因为从其全部内容来看，新《反不正当竞争法》是希望反不正当竞争法只调整狭义上的不正当竞争行为，但是这更引起了一些学者对相关法律不断弱化行政垄断行为的法律责任的担忧。因为1993年颁行的反不正当竞争法在行政垄断方面的规制处罚措施明显要比2007年颁布的反垄断法针对行政垄断的处罚措施严厉。反垄断法颁行以来，一直有学者认为由于缺乏刑事责任追究机制，这种强有力的处罚措施才导致我国的反垄断法不能有效阻遏垄断行为。事实上，我国反垄断法虽然没有明确规定垄断行为的刑事责任，但也没有完全排除垄断行为人的刑事责任，特别是在行政垄断的规制措施方面来看。因为，依据《反垄断法》第51条第二款和刑法第397条的相关规定，行政垄断行为主体可能会构成滥用职权罪和玩忽职守罪，只不过反垄断法或是立法、司法解释到目前为止都还没有明确的加以规定。因此，在反垄断法明确行政垄断行为刑事责任以前，有必要通过立法解释或司法解释这一比较经济可行的方法建立行政垄断行为刑事责任追究机制，从而更加有效地遏制行政垄断行为。

一、追究行政垄断行为人刑事责任的合理性基础

虽然目前不同学者界定的行政垄断定义多种多样，但基本上都认为行政垄断行为具有“滥用行政权力”的本质特性，这也是反垄断法对行政垄断行为最精炼的概括。不论是为了部门或个别公职人员的利益还是为了能和掌握权力的人进行勾结的人的利益，行政垄断行为自始至终都不会给消费者带来任何福祉。行政垄断行为不仅严重侵害消费者利益也严重侵害市场的自由竞争，最终也一定会严重侵害我国的市场经济的发展。第一，行政垄断行为严重阻碍法治社会和和谐社会的建设。法治的基本理念是法律之下一律平等，所有人都按照法规规定开展活动。而在行政垄断中，行政垄断行为主体违背相关法规规定谋取部门利益或是与个别经营者共谋非法利益往往会给民众留下有权主体可以为所欲为的观感，久而久之，民众也不会有遵守法治的积极性和主动性，国家再怎么努力对民众进行法治教育也不会产生效果，再怎么强化法律制裁措施也无法真正建立起法治社会;第二，行政垄断行为违背市场经济基本原则，严重损害市场经济运行机制。市场经济的基本原则之一就是自由竞争，行政垄断行为会严重侵害其他经营主体的自由竞争权和公平竞争权，严重背离我们深化市场经济体制改革的国家战略;第三，行政垄断行为往往伴随腐败行为。特别是行政垄断行为主体指定消费者只能向某一经营者购买产品或只能购买某一种产品，这种强制交易行为往往伴随腐败行为，而腐败行为不仅严重侵害国家机关工作人员的职务廉洁性，也会动摇党的执政根基。正如法国思想家孟德斯鸠所讲“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才停止”。基于行政垄断行为严重的危害和后果，法律就应该为其确立更为刚性的界限和更为严厉的制裁措施，建立刑事责任追究机制。

二、追究行政垄断行为人刑事责任的合法性基础

《反垄断法》第51条第二款规定法律、行政法规对滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定，由此可见，反垄断法虽然没有明确规定行政垄断行为人可能要承担的刑事责任，但也没有完全否定其可能承担刑事责任的可能性。按照目前我国刑法的具体规定，行政垄断行为主体在实施行政垄断行为的过程中可能会触犯我国刑法第397条规定的滥用职权罪、玩忽职守罪和第388条规定的受贿罪。如果行政垄断行为主体在收受贿赂后实施行政垄断行为，为行贿人谋取非法利益就有可能同时构成受贿罪和滥用职权罪，应该实施数罪并罚。当然，仅仅针对行政垄断行为本身来讲，行为人只会构成滥用职权罪或玩忽职守罪。从反垄断法对行政垄断行为的界定来看，在第五章标题就明确其是滥用行政权力排除、限制竞争，并在该章的32条至37条都在一直强调行政垄断行为是滥用权力的行为，这和刑法第397条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪的基本特征完全一致。只不过反垄断法第五章标题规定的滥用行政权力的“滥用”应从广义理解，其包含“作为”形式的狭义滥用职权，也包含“不作为”形式的广义滥用职权，因为反垄断法第五章第34条就明确规定了不依法发布信息排斥限制竞争的行为方式。从以上分析可以看出，如果行政垄断行为主体实施行政垄断行为致使人民利益遭受重大损失，依据刑法第397条对其按照滥用职权罪或玩忽职守罪给予刑事制裁是完全合法的，不存在任何理论上的争议。只是目前既没有立法解释也没有司法解释对如何使用刑法第397条对行政垄断行为实施严厉制裁做出具体的规定，给司法实践带来了一些困难。

三、行政垄断行为人刑事责任构成要件探析

“公众所关心的不仅是不要发生犯罪，而且还关心犯罪对社会造成的危害少一些。因而犯罪对社会公共利益的危害越大，那么促使人们犯罪的力量就越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称”。因此在反垄断法明确行政垄断行为刑事责任以前，有权机关应通过立法解释或司法解释明确如何运用刑法第397条追究行政垄断行为人刑事责任的规定，为行政垄断行为规制实践提供更为详尽的指引。其构成要件应包括以下四个方面：

第一，行政垄断行为中的滥用职权罪或玩忽职守罪的主体应该是特殊主体，即只能是行政机关及具有管理公共事务职能组织的工作人员，并且不存在单位犯罪问题。需要特别强调的有两个问题，一是行政垄断的行为方式应该既包括具体行政垄断行为也应该包括抽象行政垄断行为，因为如果将抽象行政垄断行为排除在外，会导致现实社会中大量的抽象行政垄断行为得不到规制，严重影响反垄断执法效果。并且按照我国的政治体制和行政命令决策机制来认定行政垄断的主体方面目前不存在理论上的障碍。例如如果行政机关及具有管理公共事务职能组织实施抽象垄断行为，造成重大损失的，可以对其主管人员按照滥用职权罪定罪或玩忽职守罪处罚，因为按照我国目前民主集中制的行政决策原则，其主管领导是决策最终决定人;二是从行政垄断的本质特征来看，单位不应成为行政垄断行为的主体。因为行政垄断行为特别是抽象行政垄断行为的表面上、形式上的行为主体一般都是行政机关或经过法律授权以及经过行政机关授权的具有管理公共事务职能的组织、单位，但是从理论上看，如果这些单位也可以成为行政垄断行为中的滥用职权罪的主体，将会产生两种法律障碍，一方面不符合刑法第397条规定的滥用职权罪的构成要件，刑法上滥用职权罪主体已经被明确界定为国家机关工作人员，主体为特殊主体;另一方面，行政机关及具有管理公共事务职能组织的经费开支基本上全是来自国家财政资金，如果对其处以罚金处罚，实质上就成为了国家财政资金在不同国家机关的转移，基本上也不会产生法律制裁效果。在主体界定方面还需要特别注意两个问题，一是国家机关工作人员的界定应采用“公务说”，而非“身份说”，即主体的认定应当以行为是否是履行行政管理职权为标准，简单来说，就是不论行为人是否具有国家机关工作人员的编制，只要行为人是在根据行政授权履行行政管理职权，其就有可能成为行政垄断行为中的滥用职权罪的主体，这种认定标准也完全符合2002年全国人大常委会通过的《关于<中华人民共和国刑法>关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定;二是行政垄断行为主体和市场经营主体共同实施行政垄断行为时非国家机关工作人员的刑事责任问题。为严密刑事法网，“官商勾结”共同实施行政垄断行为造成严重后果时，市场经营主体可以成为行政垄断行为中的滥用职权罪的教唆犯、帮助犯或从犯，按照滥用职权罪定罪处罚，否则不论是按照反垄断法对其进行行政罚款还是按照最高人民法院2012年《關于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》要求其承担民事赔偿责任都无法有效阻遏其违法行为。

第二，行政垄断行为中的滥用职权罪的主观方面是故意，包括直接故意和间接故意。即行为人明知其滥用行政权力实施行政垄断行为会给其他市场经营主体或消费者造成重大损失而希望或放任这种结果的发生。如果行政机关及具有管理公共事务职能组织的工作人员故意不依法发布信息的方式排斥、限制竞争就应以滥用职权罪定罪处罚。而玩忽职守罪的主观方面只能为过失，如果行政机关及具有管理公共事务职能组织的工作人员由于过失不依法发布信息的方式排斥、限制竞争情节严重就应以玩忽职守罪定罪处罚。例如地方政府工作人员由于过失的原因不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动，如果情节严重或者造成了严重后果就应该按照玩忽职守罪追究其形式责任。

第三，行政垄断行为中的滥用职权罪的客观方面表现为滥用职权实施行政垄断行为，既可以表现为作为也可以表现为不作为。以作为的方式滥用职权是比较常见的违法犯罪行为方式，但是不作为方式的滥用职权行为现实中也时有发生，例如故意不依法发布信息的方式排斥、限制竞争这种行政垄断行为就是不作为方式的滥用职权行为。行政垄断行为中的玩忽职守罪的客观方面表现为不履行或不正确履行法律赋予的职责，行为方式既可以是“作为”方式也可以是“不作为”的方式。关键是要明确地认定其是否应该履行相关职责，如果有明确的工作职责，然而相关国家工作人不履行相关职责如听之任之或不正确的履行相关职责如胡乱作为，致使行政垄断行为发生，最终导致严重的社会后果，就应该按照玩忽职守罪追究其刑事责任。

第四，“重大损失”的界定

2013年最高法、最高检在《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》中就对“重大损失”这一构成要件进行了界定，所以，完全可以按照其具体标准认定行政垄断行为人的刑事责任。需要注意的问题是造成经济损失30万以上的"30万”中不仅要包括行政垄断行为给其他市场经营主体造成的损失也应该包括行政垄断行为给消费者带来的经济损失，例如导致消费者多支出的购买价款等。因为法律对垄断行为进行规制的合理性基础就是垄断行为侵害了其他市场主体的自由竞争权和损害了消费者权益。这是行政垄断行为导致的滥用职权罪或玩忽职守罪与一般情况下导致的滥用职权罪或玩忽职守罪在认定要件方面的关键不同点。