盗窃罪司法解释的现实困境反思

2019-03-29张喆锐梅传强

福州大学学报（哲学社会科学版） 2019年3期

张喆锐梅传强

(西南政法大学法学院，重庆 401120)

一、问题引出

近些年，“前科入罪”现象逐渐进入民众视野。最高人民法院与最高人民检察院(以下简称“两高”)于2013年出台的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《盗窃解释》)中规定，若行为人“曾因盗窃受过刑罚处罚”或“在一年内曾因盗窃受过行政处罚的”，在认定“数额较大”的标准时，可按照该解释第一条的百分之五十确定。这种新型解释模式，通过把握行为人人身危险性大小与社会危害性大小间关系，在总结司法经验的基础上，为更好地阐释刑法规范构成要件要素提供合理指引。然而，规范永远不是面面俱到的，再完美的规范在实践中都有“走样”的可能，司法实践当中对于以下几种情形存在认定上的争议。

【情形一】行为人甲实施了两次盗窃行为。第一次盗窃所得700元，第二次盗窃所得1200元，两次数额累计未达当地“数额较大”的立案标准(假设当地标准为2000元)。公安机关针对第一次盗窃行为对行为人予以行政拘留，拘留期限届满后，再根据《盗窃解释》第二条第二项，将符合减半数额标准的第二次盗窃行为以涉嫌盗窃罪予以立案。首先，《盗窃解释》第一条在法教义学层面上是否涉及重复评价?第一次的行政违法行为是否可以提升第二次不法行为之违法性?其正当性何在?其次，对于两次独立连续的盗窃行为能否予以拆分从而变相入罪?【情形二】行为人乙由于盗窃被判处1年有期徒刑。乙服刑期满后，5年以内再次盗窃价值1000元的财物。【情形三】行为人丙由于盗窃被判处1年有期徒刑。丙服刑期满后，5年以内再次盗窃价值5000元的财物。对于情形二与情形三，是否适用该解释第二条第一项确定数额较大标准?如果适用，那么符合累犯条件时是否还构成累犯?亦即当同时符合再犯与累犯条件时，是否可以同时予以适用?

对于此，本文将以《盗窃解释》的规范正当性为起点，在证成其正当性基础上，探究其规范保护及惩治目的。同时，以实质解释为视角，对司法实践的相关处理方式进行法教义学分析，论证对独立连续行为的拆分变相入罪认定是否符合规范保护的目的，以及提出对再犯与累犯的竞合认定出路。本文的结论是:将“前科”即曾受过的行政处罚作为入罪条件之一并非重复评价，对于将两次累计未达“数额较大”标准的独立连续行为拆分进行认定，有悖于《盗窃解释》的规范保护目的。该解释的第二条第一项(以下简称“再犯规定”)与累犯情形不能同时进行认定，当符合一般累犯规定时，则应当排除“再犯规定”的适用；当不符合一般累犯规定而符合“再犯规定”时，才可以予以适用。

二、《盗窃解释》的规范正当性证成

(一)《盗窃解释》不违反禁止重复评价原则

禁止重复评价原则最早可以追溯到古罗马法，而在当时，禁止重复评价的问题是从诉讼竞合的意义上解决的。虽然此时涉及的是程序法上的问题，但其核心是在于同一个事实尽管触犯了两个法律，只能择其一进行诉讼。[1]盖尤斯在《论行省告示》中的论述也明确区分了一个不法行为与两个不法行为，针对前者只能受到一次否定评价，而后者则应受到两次不法评价。[2]在我国刑法典中没有明确规定禁止重复评价原则，但并不影响我国刑法理论以及司法实务界对于该原则的青睐。

在立法与司法上，“前科入罪”现象越来越普遍。在立法上，如《刑法》第二百零一条第四款[3]之规定；在司法上，如2008年最高人民检察院、公安部出台的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》中规定，对于非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的行为人应当予以立案追诉。2013年的《盗窃解释》第二条规定，对于一年内曾因盗窃受过行政处罚的，再次盗窃公私财物，其“数额较大”认定标准按照该解释第一条数额标准的百分之五十予以认定。2013年两高出台的《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《抢夺解释》)中作出了与上述《盗窃解释》相类似的规定。[4]在上述规定中，关于“前科入罪”现象是否属于重复评价在理论界存在较大的争议。持否定态度的观点认为，该现象违背了禁止重复评价原则。由于刑法与行政法都属于公法的范畴，二者本质上存在处罚手段严厉程度的递增关系，也即一行为如果可以使用较轻的制裁手段处理，就没有再动用较重的制裁手段处理的道理，否则，就违反了禁止重复评价原则。有观点认为，行政法与刑法在交叉领域中，二者的性质是相同的，它们的差异在于量的多少。[5]还有观点认为，如在逃税罪中，将之前所受行政处罚或刑罚处罚作为后续犯罪的认定基础，违背了禁止重复评价原则。若行为人先后实施了三次逃税行为，前两次逃税行为均由税务机关予以行政处罚，则对于第三次逃税行为应当追究其刑事责任。由此可以发现，第三次逃税行为的刑事认定基础是建立在之前已经予以处罚的行政行为之上，对于前两次行政违法行为则属于重复评价。[6]因此，对于将前科作为入罪的条件时，违反了禁止重复评价原则。而持肯定态度的观点则认为，该现象并非违背禁止重复评价原则。行政处罚与刑事处罚是两种不同性质的法律评价，而禁止重复评价原则是指对同一犯罪事实不得在定罪量刑中重复评价，但是，已受行政处罚次数可以在认定行为人人身危险性以及社会危害性时作为考虑依据。[7]

笔者认为，《盗窃解释》第二条第二项的规定并不属于重复评价。首先，二者所违反的法律存在性质上的差异。违反《治安管理处罚法》的盗窃行为并不具有刑事违法性，其行为本身仅仅具有行政不法。在理论上对于行政不法与刑事不法的区分存在着质的差异说、量的差异说以及质量差异说。质的差异说认为，行政不法与刑事不法之间存在着本质的差别。J.Goldschmidt认为，司法与行政的目的与适用领域是不同的。为达到保护法益与人的意思领域的目的，而制定的具有强制力的刑法，是为司法刑法；为达到促进国家与社会的福利，为确保行政行为畅行无阻的强制力法规，是为行政刑法。违反司法刑法的行为即为刑事不法，违反行政刑法的行为则为行政不法。[8]二是量的差异理论，认为行政不法行为只是一种比犯罪行为具有较轻的损害性与危险性的不法行为，或是在行为方式上欠缺如犯罪行为的高度可责性的不法行为，行政犯或违警犯在事实上即是一种“轻微罪行”。质言之，行政不法与刑事不法之间只有量的区别，因而称为量的差异理论。三是质量的差异理论，认为行政不法与刑事不法两者不但在行为的量上，而且在行为的质上均有所不同。刑事不法行为在质上显然具有较深度的伦理非价内容与社会伦理的非难性，而且在量上具有较高度的损害性与社会危险性；相对地，行政不法行为在质上具有较低的伦理可责性，或者不具有社会伦理的非难内容，而且它在量上并不具有重大的损害性与社会危险性。[9]在我国既定性又定量的立法模式背景下，采取质量差异说是更为合适的。质量差异说是在结合质的差异说以及量的差异说的基础上形成的。在把握二者的区别时，不应当只注重其片面的差异，社会危害性的程度差异固然是二者的本质区别之一，但也不应当忽略违法与犯罪二者间质的区别，其在社会伦理谴责上二者存在显著的差异。

在与《盗窃解释》规定相类似的逃税罪规定中，有观点认为，对于已经遭受行政处罚的逃税违法行为，之后不能再作为认定构成逃税罪的要件，不然则违背了禁止重复评价原则。[10]然而，该观点片面地将行政违法认定与刑事犯罪认定混同一谈。在我国，行政违法行为与刑事犯罪行为存在巨大的差异，其差异不仅表现为量上的不同，更表现在质上的差异。有观点认为，可将违法行为区分为一般行政违法、行政犯罪和传统刑事犯罪。行政犯罪既是行政违法与刑事违法的交叉点，也是联结点。行政犯罪具有法律依据、法律性质、法律责任以及法律后果上的双重性。[11]税务机关对于逃税行为的行政处罚，是行政责任得以实现的法律后果。而在后续逃税行为认定中，将前续已受行政处罚的逃税违法行为纳入考虑，则是行政违法行为本身所彰显的部分刑事责任。换言之，虽然在法律认定上，前续逃税行为是行政违法行为，但是其本身征表了行为人的人身危险性。而后续逃税行为，则可以认为是行为人人身危险性的实现。因此，不能单单因为对象的同一性，则轻易认为后续刑事犯罪认定中，将前续违法行为纳入考虑是重复评价。同时，行政机关与司法机关是在不同的立场上对行为进行认定，即二者本身职能的不同，导致其在行为认定时所考虑的方面具有差异性。行政权在本质上属于执行权以及管理权，具有行使的主动性；而司法权的价值取向注重的是最终体现社会整体正义，具有行使的被动性与终局性。[12]相比于刑罚处罚，由于行政权本身的特色，导致在实践中行政处罚更加具有保安处分的色彩。在对行政违法行为进行行政处罚时，更多是为了对具有人身危险性的行为人进行一定的管控。而在现行通说观点之下，区别于保安处分的刑罚处罚，虽然本身同时具备了报应以及预防功能，但相比于前者，后者更偏向于是对已然发生的犯罪事实的报应。因此，二者本身所发挥职能的不同，决定了二者在某些行政犯罪认定过程中所出现的交叉重合，不应简单理解为重复评价。在认定危害行为是否构成犯罪时，其应当具有严重的社会危害性、刑事违法性以及应受刑罚处罚性。这三种特征从反面将符合盗窃罪构成要件的行为与一般违法盗窃行为进行明显的界分，不应当认为二者在质上是同一的。虽然公安机关对第一次违法盗窃行为予以行政处罚，但是，该处罚是从行政违法角度对其予以评价，如上所述，该评价与刑法规范层面的评价存在着质与量上的差异，因此，将其所受行政处罚的盗窃行为纳入第二次盗窃行为入罪考量范畴之内并不违背禁止重复评价原则。

(二)《盗窃解释》的“前科入罪”条款具有正当性

在解决重复评价问题后，可能面对的质疑是，将“前科”入罪是否具有正当性，即是否可以将人身危险性纳入定罪考虑范畴中。在以往，对于人身危险性在刑法中的定位存在较大争议。观点一认为，人身危险性应当与社会危害性一样，从犯罪概念的高度进行界定[13]；观点二认为，人身危险性是在定罪过程中需要考虑的选择性要素[14]；观点三认为，人身危险性在定罪中不当然起作用，只是一定程度上起修正作用[15]；观点四认为，社会危害性是定罪要素，人身危险性是量刑要素[16]；观点五认为，人身危险性在犯罪构成要件中没有一席之地，而是与社会危害性同为犯罪本质，在定罪中起双重限制作用[17]。

然而，笔者认为，在当下立法司法的规范制定以及适用中，将人身危险性纳入定罪考虑已然是一种趋势，尤其在司法解释中可见一斑。在立法中，如《刑法》第二百零一条第四款的规定；在司法解释中，如2013年《盗窃解释》《抢夺解释》以及2016年《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称非法行医解释)第二条第四项[18]之规定。虽然在刑法条文以及司法解释中，并没有明显出现诸如“人身危险性”的字眼，但从上述规定中，可以在入罪要素中发现人身危险性的影子。人身危险性，即行为人再次实施不法行为的可能性，亦或可以将其理解为对规范的背离态度。如《非法行医解释》第二条第四项之规定，非法行医被卫生行政部门处罚两次以后，再次非法行医的，可以认定为《刑法》第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。根据《刑法》第三百三十六条规定，“情节严重”是非法行医罪的构成要件要素，只有当非法行医行为达到情节严重时，才可以认定构成非法行医罪。如若行为人是第一次非法行医，尚未达到该罪入罪门槛时，则应当予以相应行政处罚。但是，当同等程度的非法行医行为，是在行为人由于非法行医被卫生行政部门行政处罚两次后再次实施，那么就应当认定其构成非法行医罪。单独审视后者情形所造成的法益侵害，与前者情形在客观上并无二致。其区别仅在于后者“屡教不改”，其规范背离态度远远胜于前者，从而可以认为其人身危险性高于前者。从该司法解释可以看出，人身危险性在定罪中起到一定的修正作用，对社会危害性的认定具有一定的影响力。笔者部分赞同观点五，但对于其认为“人身危险性在构成要件中没有一席之地”，这点值得商榷。《刑法》第二百零一条第四款规定，若五年内因逃税被处以刑事处罚或者两次以上行政处罚后，再次实施逃税行为的，应当予以追究刑事责任。倘若刑法条文未明确规定“前科入罪”，那么当然可以认为人身危险性在构成要件中没有一席之地，对于司法解释的相关规定亦可认为是在对法条理解上的不同所导致。但是，当刑法分则对该种情形明确予以规定时，又怎能认为在构成要件中无需考虑人身危险性呢?同理，笔者认为，《盗窃解释》第二条亦将人身危险性纳入定罪考虑范畴之内。因此，在对该解释予以适用时，应当符合其规范保护目的。只有当行为人再次实施的盗窃行为明显表露出规范背离态度时，才可予以适用该条款，否则，采取形式解释只会不当扩大打击面，侵犯犯罪嫌疑人应受保障的权利。

三、司法认定现实困境分析

(一)“前科入罪”现象的实践误区

2011年颁布的《刑法修正案(八)》中，将“多次盗窃”“扒窃”“携带凶器盗窃”“入户盗窃”四种情形纳入盗窃罪的基本罪状之中，这四种情形又被称为“非数额型盗窃情形”。根据《盗窃解释》第三条，“多次盗窃”指的是两年以内盗窃三次以上。那么，如果是盗窃两次但累计金额又未达到“数额较大”标准时该如何处理呢?在司法实践中，为了能扩大对盗窃行为的打击力度，【情形一】中的解决办法便“应运而生”了。

以【情形一】为例，行为人甲第一次盗窃700元，第二次盗窃1200元，将两次盗窃所得金额进行累计计算为1900元。而如果当地“数额较大”标准为2000元时，则累计金额未达到“数额较大”标准，因此，不能认定构成盗窃罪。进一步分析，是因为行为人两次盗窃一方面不符合“多次盗窃”，另一方面也不符合一般盗窃犯罪的罪量标准，即“数额较大”标准。从本质上来说，是因为其两次盗窃行为的法益侵害程度未达到盗窃罪的入罪门槛，从构成要件符合性的层面，可以认为甲的盗窃行为是符合基本的构成要件要素的，但是，其违法性程度尚未达到构成盗窃罪所需的程度，亦即未达到可罚的违法性程度。因此，从整体来说，其两次盗窃行为并不能构成盗窃罪。如果按照【情形一】的处理方法，最终结果会有很大程度上的差异。公安机关若以甲的第一次盗窃行为违反《治安管理处罚法》为由，对其予以行政拘留。在拘留期限届满后，由于当地“数额较大”标准为2000元，依照《盗窃解释》第二条第二项的规定，此时“数额较大”的标准将降低至1000元。而由于甲第二次盗窃所得1200元，则符合此时的数额标准，可以认定甲的第二次盗窃行为构成盗窃罪。

相同的案例，不同的处理方法，将导致截然不同的结果。应当认为，无论是哪种处理方式，甲的盗窃行为所具有的社会危害性应当是相同的。所以，按照常理来说，甲的两次盗窃行为不应当认定构成犯罪。《盗窃解释》将前科入罪，是把人身危险性或行为人的危险性格纳入犯罪构成之内。[19]尽管理论上对于是否能将行为人的危险性格作为刑罚处罚的依据存在着巨大的争议，首先，本文无意卷入这场纷争；其次，从客观上来看，《盗窃解释》确实是将人身危险性纳入犯罪构成的考量范围之内，也同时表明了最高司法部门的一定立场。然而，根据【情形一】的处理方式，在这特定的情形下是否第二次盗窃行为就具备了不同于一般盗窃行为的人身危险性?不管刑事处罚亦或行政处罚，其目的都是为了在对行为人过去实施的行为予以报应的同时，期望通过处罚得以矫正其违法犯罪人格，从而预防未来的违法犯罪活动。在适用“前科入罪”条款[20]时，由于行为人并未在之前的刑事处罚或行政处罚中得以矫正，其继续实施盗窃行为，因此，可以从行为中得以征表其危险的违法犯罪人格，凸显其不同于一般初犯偶犯的人身危险性，从而在罪量要求上予以降低。反观【情形一】，一方面，根据前文所论述的，甲的两次盗窃行为在两种处理模式中社会危害性程度应当是相同的，不应当出现通过变通执法的途径将本身违法行为变相入罪的情形；另一方面，由于行为人的第二次盗窃行为并非是在行政处罚之后予以实施，其行政处罚所带来的预防效果尚未凸显，不能因为第二次盗窃行为是在行政处罚之后予以追究，就认为甲的人身危险性有所增加。相反，由于第二次盗窃行为是在公安机关追究之前实施的，应当认为其人身危险性与一般盗窃行为人在这种情形下是相当的，或者说并没有确切的证据证明甲的人身危险性一定高于一般盗窃情形行为人。因此，对于第二次盗窃行为不能适用前科入罪条款。

(二)再犯与累犯竞合关系厘清

而在【情形二】【情形三】中，当再犯作为入罪考虑要件时，同时符合了累犯的构成要件，该如何进行法条上的适用?《刑法》第六十五条对于累犯的构成条件以及处罚作出了相应的规定，相反，而关于再犯，仅仅只有《刑法》第三百五十六条对毒品犯罪的再犯予以规定。从本质上看，“再犯规定”其实是关于盗窃罪再犯的从重处罚规定。一般来说，累犯的认定并不影响罪的成立与否，而是在构成犯罪的基础上，对其从重处罚。而“再犯规定”则是从犯罪构成的角度，通过对罪量因素的影响从而在数额构罪标准上有所降低，以此对盗窃罪再犯者予以从重处罚。而在满足“再犯规定”又符合累犯成立条件时，是否可以同时适用两则条款则陷入困境。对于【情形二】与【情形三】，是否应当同等对待?有观点认为，考虑同种性质的前科情节而数额减半入罪与同时适用累犯，总体上看不属于重复评价。累犯具有超出前科的“剩余部分”，因此逻辑上可以成立累犯，但是在具体量刑时，要更多考虑超出前科的“剩余的部分”比例，掌握好从重处罚的幅度。[21]而对于再犯与累犯间的适用关系，也有观点认为，在一行为同时构成毒品累犯与毒品再犯的情况下，对其适用的规则只能是特别法条优先，即应当认定为成立毒品累犯，而排除毒品再犯的适用。[22]笔者原则上赞同后者观点，但是，在【情形二】与【情形三】中应当有所变通。在【情形二】中应当适用“再犯规定”，而在【情形三】中则应当认定构成一般累犯而排除”再犯规定”的适用。

根据《刑法》第六十五条关于一般累犯的规定，学理上将其成立条件归纳为以下四个方面。(1)刑种规定:前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当判处有期徒刑以上刑罚；(2)年龄规定:行为人实施前罪时已满十八周岁；(3)时间规定:后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免后5年以内；(4)罪过规定:前罪与后罪都是故意犯罪。由于刑法总则部分对于再犯没有专门规定，因此，学理上在结合《刑法》第三百五十六条以及域外刑法理论的基础上，应当认为再犯指的是由于犯罪被判处刑罚后再次犯罪的人，其成立条件表现为以下几个方面。(1)所犯前罪被判处过刑罚；(2)只要前罪被判处刑罚，无论刑罚是否执行或被执行；(3)前罪与后罪的间隔时间不受限制。通过比较一般累犯与再犯的成立条件，显而易见的是，再犯的外延明显广于一般累犯的外延。如有的学者所认为的，在符合“共同的罪质条件”下，规定毒品再犯的法条是普通法条，而规定累犯的法条是特别法条。一般累犯是在再犯的成立条件上，对执行条件、时间、年龄等做出了进一步的限制性规定，如果行为人能被认定为一般累犯，则一定是再犯，但符合再犯成立条件则不一定都符合一般累犯的成立条件。立法者基于追究规范的周全，在不法构成要件的制定上可能制定出形成重叠现象的不法构成要件，或者对于同一类型的各种不同犯罪，通常均分就基本构成要件与变体构成要件而规定等理由，出现了法条竞合的现象。[23]而法条竞合与想象竞合相区别的一点在于，一个可罚的不法与责任内容在法条竞合的场合下，已经被完全包括在所适用的那个刑法规范中，因此，二者在刑罚适用的范围以及量刑上存在差异。[24]从累犯与再犯的内涵上看，累犯包含于再犯之内，可以说累犯是一种“特殊再犯”，因此，可以认为二者是特殊与一般的关系。因此，基于禁止重复评价原则，不能对二者同时予以适用。虽然有论者认为，同质前科因素导致数额减半入罪，评价数额标准时已经考虑了前科的因素，但累犯仍具有超出前科的“剩余的部分”，累犯条款仍有独立适用的空间。[25]但是，笔者认为在同时适用两个条款时，虽然逻辑上可能没有重复评价，但事实上毫无意义。按照上述论者的观点，可以认为再犯的违法有责程度为A，而累犯的违法有责程度为A＋B(B即“剩余的部分”)。依照上述公式，可以发现，在认定行为人构成累犯时无法避免要评价再犯的前科因素，如果依照该论者的逻辑认定犯罪的时候依据再犯的违法有责A，而量刑时再适用累犯的违法有责程度B，此时确实在逻辑上避开了重复评价，但却造成了司法认定上不必要的纠纷，该如何认定“剩余的部分”?事实上只需要直接适用累犯条款即可，不需要强行适用再犯条款。

四、司法认定现实困境出路

(一)“前科入罪”条款的适用前提

“前科入罪”条款是理论与实践相结合的产物，但是，在适用该类条款时，不应偏离其规范保护目的。如果采用形式解释，对于只要符合规范文义的情形全都予以适用的话，那么将会不当地扩大打击面，与刑法的目的相违背。对于“前科入罪”条款，应当进行一定的限缩解释，只有对曾因盗窃行为受过刑事处罚或在一年内受过行政处罚后，再次盗窃公私财物时，才可以将“数额较大”标准比照《盗窃解释》第一条标准的百分之五十予以认定。在处罚之后再次实施盗窃行为时方可认为之前的处罚对行为人并未起到矫正效果，以及其不可忽视的人身危险性。对于处罚前实施的两次盗窃行为，哪怕对其分别评价，也不能因此就认为其人身危险性有所增加。试图通过【情形一】的方式对违法者予以变相入罪，是对法条过于形式化的解读，不仅违背了刑法谦抑性原则，导致刑法的过度扩张，将许多不必要的违法行为认定为犯罪。从微观上不利于单个犯罪人的行为矫治，一方面会给行为人贴上犯罪人或者再犯的标签，另一方面有可能会由于进入监狱从而深度感染，都会对行为人的再次社会化造成阻碍。从宏观上不利于国家的治理，增加不必要的犯罪人对于司法资源来说是一种浪费。而且也违背了罪刑相适应原则，不满足犯罪成立所必须具备的应受刑罚处罚性的条件。对于本身应当由《治安管理处罚法》加以规制的违法盗窃行为，通过机械的条款解读，将该违法行为认定为犯罪行为，其所受的刑法评价并不与其行为本身所具有的社会危害性相适应。因此，对于该条款应当从实质上进行解读，同时在司法实践过程中，要牢牢把握该条款的设立初衷，才能更好地实现刑法的目的。

(二)再犯条款的限制性适用

结合【情形二】与【情形三】，笔者认为，当行为人满足一般累犯条款时，可直接适用特殊法条，即一般累犯条款；不满足一般累犯成立条件，而符合再犯条款时，适用再犯条款即可。一方面，是因为二者间关系属于包含型法条竞合，为了避免重复评价的嫌疑，在行为人既符合一般条款又符合特别条款时，根据法条竞合的处罚原则，适用特别条款即可。另一方面，从盗窃罪的法条规定来看，对于盗窃数额较大财物的行为，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。结合该罪的刑度以及罪刑相当原则，应当认为若要符合盗窃罪一般累犯的成立条件，即后罪应当判处有期徒刑以上刑罚，行为人盗窃所得一般情况下应当远高于“数额较大”的最低标准。此时，并不会陷入认定该盗窃行为是否涉及罪与非罪的两难之地，因此，并不需要通过“再犯规定”来降低“数额较大”标准从而达到入罪目的。而当行为人并不符合盗窃罪一般累犯成立条件时，尚具有成立盗窃再犯的余地，此时通过适用再犯条款降低“数额较大”认定标准，从而达到实质上从重处罚的目的。

2013年《盗窃解释》的出台，是司法经验与实践理性相结合的产物，对于如何更好理解并在实践中灵活运用罪量要素起到了相当的指引作用。至于如何衔接行政违法与刑事犯罪，如何定位其作用，该解释作出了应有的贡献，不应当认为解释本身违反了禁止重复评价原则。同时，应当对“前科条款”予以限缩解释，提防刑法万能主义的抬头。在把握“再犯规定”时，也应当注意与累犯规定间一般与特殊的关系，谨防重复评价。

注释:

[1]陈兴良:《禁止重复评价研究》，《法治论丛》1993年第6期。

[2]盖尤斯在《论行省告示》第76篇中指出:“如果某人伤害了一个奴隶随后又将其杀死，那么他既要以伤害又要以杀害负责，因为实际上是两个不法行为:这类情况不同于某人在一次攻击中将一个人多处击伤致死，这时实际上是因杀害提起诉讼。”

[3]《刑法》第二百零一条第四款规定:“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”

[4]《抢夺解释》第二条规定:“抢夺公私财物，具有下列情形之一的，‘数额较大’的标准按照前条规定标准的百分之五十确定:(一)曾因抢劫、抢夺或者聚众哄抢受过刑事处罚的；(二)一年内曾因抢夺或者哄抢受过行政处罚的……”

[5]张翠翠:《禁止重复评价原则的刑法适用标准探究》，硕士学位论文，华东政法大学，2015年，第11页。

[6][10]姚悦:《禁止重复评价视野下逃税罪除罪条款分析》，《柳州师专学报》2015年第3期。

[7]施锐利:《刑法规范中的行政处罚》，《四川大学学报》(哲学社会科学版)2015年第1期。

[8][9]林山田:《经济犯罪与经济刑法》，台北:三民书局，1981年，第114-115页。

[11][12]王春丽:《行政执法与刑事司法衔接研究——以医疗两法衔接为视角》，博士学位论文，华东政法大学，2013年，第34-43页。

[13]陈兴良:《刑法哲学》，北京:中国政法大学出版社，2000年，第184-186页。

[14]苗生明:《定罪机制导论》，北京:中国方正出版社，2000年，第122-124页。