高校学术领域性骚扰防治体系的功能定位及其建构*

林建军

(1.中国政法大学 人权研究院，北京 100088；2.中华女子学院 法学院，北京100101)

近年来，高校性骚扰问题因个别教师性骚扰丑闻曝光而浮出水面。对此，中国司法、行政机关相继打出“组合拳”加以干预，2018年11月8日，教育部先后发布《新时代高校教师职业行为十项准则》(以下简称《准则》)[注]参见《新时代高校教师职业行为十项准则》“六、坚持言行雅正。为人师表，以身作则，举止文明，作风正派，自重自爱；不得与学生发生任何不正当关系，严禁任何形式的猥亵、性骚扰行为。”和《关于高校教师师德失范行为处理的指导意见》(以下简称《师德处理意见》)[注]参见《关于建立健全高校师德建设长效机制的意见》“三、建立长效机制的主要举措”“四、充分激发高校教师加强师德建设的自觉性”“五、切实明确高校师德建设工作的责任主体”。，明确高校教师职业行为准则，禁止实施性骚扰，并要求高校建立相应处理机制。2018年12月12日，最高人民法院发布《关于增加民事案件案由的通知》，在“教育机构责任纠纷”中增加了“性骚扰损害责任纠纷”案由，畅通了各类教育机构性骚扰受害人的司法救济通道。上述举措积极回应了防治高校性骚扰的客观现实需求，有助于有效遏制高校性骚扰行为。此外，2018年10月19日最高人民检察院向教育部发出第一号检察建议书，建议完善预防性侵害中小学学生的顶层制度设计，“教育部和各地教育行政部门推动落实性违法犯罪人员从业禁止、校园性侵强制报告”[注]《最高人民检察院工作报告》，http://www.xinhuanet.com/politics/2019-03/19/c_1124253998.htm?baike，2019年3月19日浏览。等制度。该检察建议虽然直接指向中小学校的性侵害违法犯罪行为，但同样有助于威慑高校的性骚扰行为。上述举措是防治高校性骚扰的重要环节，但全面系统地应对高校性骚扰还有待于进一步深化、具体化和体系化。高校性骚扰既有各类性骚扰的共相，又深具独特性；既需要一般性防治，又需要特殊性应对。而目前中国针对各类性骚扰行为的一般防治体系中，权利基础要素缺失，权利保护的重心偏离；在专门针对高校性骚扰的特殊防治体系中，绝大多数高校未建立相关制度规范，防治主体、内容、程序等结构性要素缺失。为此，本文聚焦高校学术领域性骚扰，即教师利用学术权力对学生实施的性骚扰，在厘定高校学术领域性骚扰概念的基础上，论证高校自身承担防治学术领域性骚扰责任的正当性理论基础以及防治体系的功能定位，进而结合功能定位分析现行法律规范的不足，探讨防治体系的制度架构与内容安排。

一、高校学术领域性骚扰内涵的双重论述

性骚扰行为被“问题化”是西方现代社会建构的结果，源于维护人的尊严的价值理念及人的权利意识觉醒。20世纪末，性骚扰概念由西方输入中国并逐渐成为社会科学研究乃至社会生活领域使用甚广的话语，进而不断形成本土认知和建构。在各类性骚扰中，高校学术领域性骚扰尤为鲜明地反映了高校的内在特性，并兼具各类性骚扰的同质性以及有别于其他性骚扰的异质性。

(一)高校学术领域性骚扰概念一般论

高校学术领域性骚扰首先属于“性骚扰”的一般范畴，与其他各类性骚扰具有同质性，界定高校性骚扰应先抽象这种同质性、一般性。

首先，所有性骚扰均具有“性色彩”“性本质”。性骚扰行为方式各异，但本质上都是意图获得性满足、宣泄性冲动、含有“性”意涵的行为。其次，性骚扰违背了被骚扰者的意愿，是不受欢迎的冒犯。至于如何判断是否“违背被骚扰者的意愿”，在平等关系模式下相对容易，但在不平等权力关系模式下则相对困难，有些被骚扰者表面上“自愿”而没有强烈抗拒，但实则不敢抗拒，内心并“不欢迎”。“在性骚扰案中，受害者常常被‘利诱’或被‘威逼’。加害者以就业、升职、加薪、考评等方面的好处加以引诱，受害者或是担心失去工作、晋升机会，或是担心会招致报复，容忍和默许了性骚扰的行为”[1]。“1986年，美国最高法院在Meritor Saving Bank v.Vinson案中，将‘受欢迎’(welcomeness)与‘自愿’(voluntari-ness)两种概念加以区分，支持判断性骚扰行为的核心特征不在于该项行为是否出于受害人‘自愿’，而在于它是否‘不受欢迎’。”[2]再次，性骚扰行为人有主观过错，行为人主观上并非表达正常关系中的美好情感，而是无视被骚扰者意愿肆意宣泄性欲望和性需求。最后，性骚扰行为有别于性犯罪行为，本文所指性骚扰行为程度相对较轻,尚未构成刑事犯罪。综上所述，一般意义上的性骚扰是行为人违背被骚扰者意愿，为满足自身性需求而故意实施的具有性本质的骚扰行为，“本质上是一种基于性因素而实施的不受欢迎的行为”[3]。

从性骚扰界定的国际实践看，其内涵从性的范畴扩展到了性别的范畴，性骚扰被视为一种男性对女性的性别歧视。美国学者凯瑟琳A.麦金侬(Catharine A.Mackinnone)指出，“性骚扰最主要的错误是性别歧视，表现在：(1)区别对待；(2)制造敌意环境，从而阻碍了妇女的机会平等，制造了性别歧视”[1]。本文尽管认同相当数量的性骚扰是处于性别主导地位的男性对女性的歧视、贬损，是男女两性社会地位不平等的投射，“女性由于长期扮演男性附庸的角色、缺乏权力，更容易受到攻击成为受害者”[3]。但男性“施”、女性“受”的单一性别预设模式，显然排斥了现实中客观存在的同性间以及女性对男性的性骚扰。为此，将性骚扰视为性别歧视的意涵并不具有最大限度的一般性，性别预设较为单一，故而本文未将这一意涵概括进性骚扰的概念之中。

高校性骚扰乃性骚扰之一种，具有一般性骚扰之共性，而“高校”的限定又使其具有特殊性。这里的“高校”，非指场域，而指主体具有“高校人”的身份，即当事双方或一方是高校中的教师或学生。根据主体不同，高校性骚扰又分为学生之间、教师之间、师生之间、以师生为一方与校外人员之间四种类型。学生之间以及师生为一方与校外人员之间的性骚扰均属一般意义上的性骚扰，双方当事人法律地位平等，相互间不存在权力关系的不平等，这种性骚扰属两个平等民事主体间的侵权行为。教师之间的性骚扰，相互间除具有平等民事主体身份，还具有同属高校的教师身份，是工作场所中的同事关系或上下级关系，属于工作场所性骚扰。师生之间的性骚扰，又分为教师对学生的性骚扰和学生对教师的性骚扰两种情况。从高校外部视角审视，教师和学生居于平等民事主体的法律地位，师生之间的性骚扰与陌生人间的性骚扰无异，构成民事侵权行为；从高校内部视角审视，与学生对教师的性骚扰以及其他类型的性骚扰相比，教师对学生实施的性骚扰受到不平等权力关系的支配，教师利用职业身份及拥有的学术权力以实现不良企图，行为性质更复杂，侵害客体更多元，社会影响更恶劣，学生受伤害更深，本文将此类性骚扰界定为高校学术领域性骚扰，并专门聚焦此类性骚扰加以探讨。

(二)高校学术领域性骚扰概念特殊论

学术领域性骚扰是由弗兰克·J.蒂尔(Till, Frank J.)于1980年向美国教育部全国妇女教育计划咨询委员会提供的《性骚扰:针对学生的性骚扰报告》中首次提出。弗兰克认为，学术领域性骚扰“是指对学生的性欲和性认同方面滥用权力，导致防碍或者损害学生充分享受到教育的福祉、氛围和机会”[4]。学术领域性骚扰中“学术”的限定反映了性骚扰在行为性质、当事双方的关系、侵害客体以及行为后果方面有别于其他性骚扰的特殊性。

从行为性质看，学术领域性骚扰不仅具有所有性骚扰的共相，还具有独特的“学术”色彩。所谓“学术”，指与教学、研究、学习相关的事项，包括教学计划、课程设计、学习方法、考试规则、学业成绩评定、学位授予与毕业条件等[5]。高校是尊崇学术的圣地，教师行使的权力主要是学术评断的权力，有机会和权力对学生的课程考核、科学研究项目和学位论文评审等施加影响并做出评断，这使教师对学生实施的性骚扰行为具有了“学术”意味、“学术”色彩，从根本上而言是一种滥用学术权力的行为。

从当事双方的关系看，跳出高校，学术领域性骚扰的师生双方属于一般主体，是人与人之间的关系；回到高校，师生双方则属于特殊主体，根本上存在权力不对等关系,加害人是拥有学术资源、掌控学术权力的教师，这种学术权力主要体现为“组织、督促和指导学生完成规定的学习或研究任务，对学生学业表现给予客观公正的评价”[6]。由此，在失衡的权力结构中，当事双方在性骚扰行为发生过程中的行事态度及行为选择与双方的身份、地位存在必然的行为逻辑联系。其中，处于不对等权力关系中优势地位的教师，凭借其教师身份及拥有的学术权力对受害学生施加直接或潜在的威压和控制，常使学生难以抗拒。教师的这种权力还具有溢出效应，教师在因性骚扰行为遭遇质疑、责难等各种挑战时，同样拥有比学生更多的学校及社会资源获得支持。处于不对等权力关系中劣势地位的学生，在学业和就业等方面对教师学术评判权力有较大依赖，多数不得不隐忍、屈从教师性骚扰行为而获取学业、就业等利益；一旦抵抗，学业、就业等利益可能减损或丧失。

从侵害客体看，一方面，高校学术领域性骚扰和所有性骚扰一样,均属两个私主体之间的民事侵权行为，是教师对学生人格尊严的玷污、侵扰，对学生身体和性利益的逾越、侵害。其一，任何性骚扰包括高校学术领域性骚扰均违背受害人意愿，对受害人的人格尊严缺乏基本的敬畏和尊重，侵害了学生的人格尊严。对于人格尊严，《宪法》及《民法总则》[注]参见《宪法》第38条、《民法总则》第109条。等法律均做出了明确规定，从法律上表征着人格尊严的神圣不可侵犯。其二，任何性骚扰包括高校学术领域性骚扰均侵害了受害人的性自主权。虽然《民法总则》未明确规定性自主权，但“性自主权完全有必要、有理由、有价值成为一项独立的具体的人格权。性自主权是自然人自主决定是否实施性行为和何时、以何种方式实施性行为,以实现自己的性意愿和性利益而不受他人非法干预的权利”[7]。高校学术领域性骚扰本质上侵害了学生在性利益方面自主选择、自主支配的权利，损及学生的性利益，构成对学生性自主权的侵害。性自主权是性骚扰侵害的更为直接、更为具体也更为本质的侵害客体。另一方面，高校学术领域性骚扰作为一种特殊性骚扰，有别于其他性骚扰的关键是侵犯了学生接受高等教育的权利，对学生享受教育福祉、获得公平教育机会造成负面影响。“所有国民，特别是儿童，具有与生俱来即须透过接受教育与学习以达成人性化成长与发展的权利。”[8]根据《宪法》[注]参见《宪法》第46条。《教育法》[注]参见《教育法》第9条、第30条、第37条。《高等教育法》[注]参见《高等教育法》第9条。，公民有接受教育包括高等教育的权利。对公民接受高等教育的权利，国家应予以保障。在高校中，教师的学术领域性骚扰行为使学生处于不安全、歧视性、不文明的教育环境中，损害了学生通过接受高等教育实现全面自由健康发展以及接受平等、公平教育的机会。“人本身的人格建构，并非与生俱来，而是经过长期持续的历程累积，由他身边信赖的人与环境，学习而发展。因此，教育者与教育环境，对个人的人格型塑，具有关键性的影响。一个从事教育的人或环境，本身如果不是自由的，不可能让一个接受其教育的人，真正发现自我、发展自我而实现自我。”[9]从此意义上说，教师的学术领域性骚扰行为也是一种侵害学生接受高等教育权利的行为。

从行为后果看，在高校学术领域性骚扰中，教师滥用自身掌控的学术权力对学生实施性骚扰，直接后果是对学生身心、学业成绩乃至学术发展等造成负面影响；此外，还会影响师生关系、学校教育生态环境及学校声誉等。国家社会科学基金项目“高校性骚扰防治机制研究”对全国9所高校学生的1631份有效调查问卷的统计数据显示，学生认为受害者心理上感到被羞辱的占92.3%、名誉上被污名的占69.9%、心理问题躯体化的占56.2%。与学生间的性骚扰相比，教师对学生的学术领域性骚扰有多重伤害：学生认为导致升学就业受阻的占40.6%，师生关系恶化对教师信任降低的占57.8%，影响和谐文明校园环境的占53.0%。

综上所述，笔者认为，高校学术领域性骚扰专指高校中的教师利用教师身份及拥有的学术权力违背学生意愿，采取语言、行为等多种方式对学生实施的具有性色彩和学术色彩的不受欢迎的骚扰行为。

二、高校承担防治学术领域性骚扰责任的正当性基础

高校学术领域性骚扰是拥有学术权力的教师对学生施加的性骚扰，加害人是教师，承担法律责任的直接责任主体为教师。高校何以与教师个体的性骚扰行为发生关联？何以对教师个体实施的学术领域性骚扰行为承担防治责任？均有待证成。

(一)学生享有的法定权利是驱动高校承担防治责任的逻辑起点

高校中，学生身为抽象“一般人”享有人格权和性自主权，身为“学生”享有接受高等教育的权利，上述权利被明确载入了《宪法》及《民法总则》《教育法》等法律。为保护学生上述权利，高校承担防治学术领域性骚扰的义务，权利的享有者—学生得以权利主体身份请求保护。这里，学生的权利具有基础性，高校的义务源自于学生的权利。

1.学生享有人格权，高校对防治教师性骚扰承担必要的注意及防治责任

高校学生享有的人格尊严和性自主权均是人们在生活正态面下享有的权利，“正态面下之权利乃原权利；反态面下之权利，乃救济权。”[10]“遭侵害或损害之他人，本于原权利蜕变而来之救济权，可请求排除侵害或赔偿损害。”[10]实定法中，中国虽然性自主权尚未载入我国法律，但人格尊严已被《宪法》《民法总则》法律化，意味着受害人的人格尊严遭受侵权损害的，受害人享有本于人格尊严而产生的救济权，能以权利主体身份寻求民事救济，追究行为人的民事侵权责任，相关内容在中国《民法总则》和《侵权责任法》[注]参见《民法总则》第176条，《侵权责任法》第6条、第20条、第22条。中均做出了制度安排。由此，高校学生遭受教师学术领域性骚扰侵害，人格尊严是受害学生寻求法律救济的请求权基础，也是统合防治性骚扰的民事法律框架的规范基础。显然，从民事法律角度分析，高校中实施性骚扰的教师是直接责任人，应承担相应的民事侵权责任，学校并非直接责任主体，本不承担法律责任。但是，对教师的性骚扰行为，学校如果未尽到必要的注意及防治义务，即事先未采取有效的防范措施，或者事后没有对已发生的性骚扰行为依法依规进行妥善处置，则学校及相关的责任人应当承担法律责任。易言之，针对教师个体的性骚扰行为，高校负有义务事先积极防治、事后及时受理并依法依规进行调查和处理，否则，承担不利法律后果。

2.学生享有接受高等教育的权利，高校应承担尊重和保障义务

学生与高校之间，学生是受教者、学习者，高校是施教者、管理者。学生作为接受高等教育的权利主体，享有学习自由权(包括获取知识的自由、表达观点的自由、思考创造的自由、追求兴趣的自由等)、学习社会权(包括学习机会、学习内容、学习方法、学习资源等获得保障的权利)以及全面健康发展权或称作自我实现权。实定法中，中国《高等教育法》明确规定了公民接受高等教育的权利。而学生接受高等教育的权利何以受保障？根据法哲学权利理论，权利需要产生义务，国家承担义务是满足权利需要的必然逻辑，高校学生的上述权利对国家产生双重的规范效力：一是作为主观权利的国家义务，二是作为客观法的国家义务。“基本权的保护法益，是透过基本权的主观权利功能与客观法功能，交织而成各种不同的基本权作用方式，所建构宪法上实现基本权的最大可能保护网。在主观权利功能的面向，体现在基本权作为防御权与共享权所建构的保护法益。而在客观法功能的面向，则体现在基本权作为客观价值秩序、制度性保障以及组织与程序的保障所建构的保护法益。”[9]具体而言，国家应尊重学生接受高等教育的权利，有义务采取各种积极措施保障实现，包括推动教育行政机关及学校健全机制。高校则须通过相应的制度安排、组织程序完善等手段依法维护学生合法权益，对受害学生给予救济保护，使学生处于安全无忧、平等无歧视的教育环境中。这里，高校学生享有的权利乃确立高校作为防治义务主体及承担相应法定义务的逻辑起点，使高校为维护学生权利而获具防治权力具有了正当性基础。

(二)与教师的人事聘任法律关系是高校规制教师违法行为的规范基础

从高校与教师关系的角度审视，根据《教师法》《教育法》，双方存在人事聘任法律关系，高校拥有依法依规自主聘任和解聘教师的权利。教师实施性骚扰行为所依赖的教师职业身份为高校所聘任，赖以对学生施加影响的学术权力和资源为高校所赋予，教师如果失去职业身份及掌握的学术权力和资源,便失去了实施性骚扰的重要手段，性骚扰发生的可能性也必然降低。可见，高校因作为教师聘用单位的角色地位而与教师的违法行为发生了因果关联和责任牵连，高校承担防治责任、建立必要机制约束教师行为、保护受害学生责无旁贷。教师利用职业身份实施性骚扰行为，高校有权将其自主解聘；教师滥用学术权力实现非法目的的，高校有权剥夺其学术权力。否则，高校应对选任聘任教师及预防、处置教师性骚扰行为的过失承担责任。

从教师与学生关系的角度审视，根据《宪法》《教育法》等法律，教师虽然由高校聘任，是自由独立的个体，但法律赋予教师身份及相应权利和义务，皆因高校依托教师与学生沟通，教师是学校与学生之间开展各类学术活动的桥梁。由此，法律得以建构教师的教学自由、学术自由，但“言论自由并不意味着大学教师可以随心所欲地说话行事。大学教师负有维护教学环境的义务，需要尊重学生的受教育权和教育学生尊重他人权利”[11]。教师获得身份根本上非为自身利益，乃为学生利益，是以学生的自我实现为中心。因此，教师身份应被保障的根本出发点在于保障学生利益、促进学生的自我实现。当教师无法完成上述使命，甚至实施学术领域性骚扰损害学生权益，便成为不适格教师，失去了法律保障其继续担任教师的正当性前提，理应采取相应惩处措施。从此意义上说，高校学术领域性骚扰行为的直接加害人虽然是教师，但高校作为该教师的聘用单位,基于与教师的人事聘任法律关系，在教师行为背离其身份失去任职正当性时，有责任对教师职务范围内的违法行为进行必要事先预防、事中制止监督和事后惩戒。如果高校积极采取上述防治措施，必然对教师的类似违法失德行为构成威慑和约束，从而维护受害学生权益，营造公平、安全、平等、非歧视、非暴力的教育环境。

三、高校建构防治学术领域性骚扰体系的综合性功能定位

高校防治学术领域性骚扰，必有规范依据，有必要建立防治体系；而构建防治体系，必有追求的制度化预期和欲求的法律功能。“法律功能是法律规范的内在灵魂。法律的有效运行，取决于法律规范的完善和法律功能的完整耦合”[12]。解析高校学术领域性骚扰防治的功能定位并使之在具体法律规范中内化，是构建高校学术领域性骚扰防治体系的重要原点。高校学术领域性骚扰行为性质的复合性、侵害客体的复杂性决定了其防治体系功能定位的综合性，应兼具针对所有性骚扰行为的一般性防治功能和仅针对学术领域性骚扰行为的特殊性防治功能。

(一)一般性防治：国家层面私法机制主导的以权利保护为本的功能定位

从防治手段及其功能看，各类性骚扰的同质性决定了高校防治学术领域性骚扰首先适用一般性的防治框架。此框架内，各类性骚扰均构成民事侵权行为及治安违法行为，相应地，也是综合采取民事和治安行政等不同手段。就功能而言，“民事法律旨在确认和保障私权，对侵权行为人课以侵权责任、对受害人的损害进行救济”[12]。法律宣示确认权利是实现分配正义，确立请求权基础；法律设置救济措施是实现矫正正义，体现法律的复原功能，使受害人得到慰藉和赔偿，重新处于如同侵害没有发生的状态。而治安行政法律的功能旨在惩戒行为人，保护相对人权益，维护社会秩序。在上述确认权利、救济受害人、惩戒加害人、维护社会秩序等诸项功能中，民事立法的权利确认功能是根本性和基础性的，只有在民事立法中确认公民的人格尊严和性自主权，并以此权利保护为中心和出发点，才能推演出相应义务及违反义务的相应法律责任，才使得采取民事救济及其他救济手段追究行为人的法律责任具有权利基础。

从一般性防治的法律载体看，防治高校学术领域性骚扰的法律，与防治职场性骚扰等各类性骚扰的法律无异，具有最大限度的一般性，普遍适用。该法律体系是国家层面的综合性立法，同时兼顾实现权利确认、权利救济、行为人惩戒等多重功能，而其中，应以民事私法的确权功能为基础，以民事私权保护为核心。

(二)特殊性防治：高校内部治理机制主导的以预防为本、行为人惩处和受害人保护兼顾的功能定位

从防治手段及其功能看，高校学术领域性骚扰的特殊性决定了其防治手段的内在独特性，有赖内部自治手段；高校学术领域性骚扰的权力属性及隐蔽性、循环型等特点决定了防治措施的系统性、综合性，应兼具行为预防、行为处置与受害人保护等功能。针对实施学术领域性骚扰的教师，高校的自治性规范旨在实现教师性骚扰行为的预防、行为制止、行为惩处等功能定位。针对权益受到侵害的受害学生，高校的自治性规范旨在实现受害学生保护与救助的功能定位，在学生遭受教师性骚扰后，在尊重受害学生自身意愿的前提下，高校应提供必要及时的疗伤辅导、给予必要的学业或生活上的支持救助。

从特殊性防治的法律载体看，高校内部治理依据主要是校规，对学术领域性骚扰特殊防治的规范载体自然以高校校规为主。根据产生依据的不同，高校校规又分为法源性规范和自治性规范[13]。“法源性规范系高校依据上位阶的法律、法规、规章的明确性授权而制定”[13]，是国家法律规范在高等教育领域的延伸，应侧重规定性骚扰一般性防治层面的内容。“自治性规范系高校依据法律、法规、规章的概括性授权或成员让渡的社会公权力而制定，其内容主要是法律、法规、规章所未明确规定且只能由高校自主决定的事项，是高校内部自治的基本表征，只能对内产生规范约束力，故仅可视为纯内部规范，不应被纳入国家教育行政法律渊源体系。”[13]高校学术领域性骚扰特殊性防治的内容应主要依据高校的自治性规范。

四、高校防治学术领域性骚扰的制度困境

高校学术领域性骚扰防治体系的功能定位，通过具体法律规范内化于分别实现一般性防治功能和特殊性防治功能的两个框架体系。在中国目前的一般性防治体系中，权利基础要素缺失、权利保护的重心偏离是根本问题；在特殊性防治体系中，制度性规范及防治主体、内容、程序存在结构性缺失。上述问题严重制约了高校学术领域性骚扰防治体系的功能耦合及作用发挥。

(一)一般性骚扰防治体系欠缺系统性、缺失请求权基础，价值取向偏离权利保护的重心

高校学术领域性骚扰的一般防治法律体系中，《宪法》《民法总则》《侵权责任法》《治安管理处罚法》《妇女权益保障法》《女职工劳动保护特别规定》等法律较为分散地对性骚扰及其防治的内容做出了直接或间接规定。其一，中国《宪法》和《民法总则》分别确立了公民享有人格尊严的内容，以及侵犯人格尊严应承担的法律责任。《侵权责任法》同样规定了侵犯人格尊严等人格权的法律后果，赋予受害者寻求民事救济的权利。基于此，学术领域性骚扰受害人有权请求行为人承担侵害人格尊严的侵权责任。其二，性骚扰干扰他人正常生活，扰乱社会治安秩序，构成治安违法行为的，由《治安管理处罚法》调整。根据《治安管理处罚法》第四十二条第五项、第四十四条，实施猥亵、发送淫秽信息等行为，扰乱他人生活的，应受治安处罚。其三，旨在保障妇女权益促进两性平等的《妇女权益保障法》在人身权利一章明确“禁止对妇女实施性骚扰”[注]参见《妇女权益保障法》第40条、第58条。。上述法律防治性骚扰的整体架构是以私法为主导的规范体系。通过全面梳理检审现行法律规定，可以发现其欠缺系统性、缺失请求权基础，价值取向偏离权利保护的重心，且未界定性骚扰的法律概念。

首先，现行法律规范缺乏系统性周延性，即使是基本的民事法律也尚未形成体系化的法律架构，无法实现一般性防治的功能定位。防治性骚扰，进行体系取向的法律建构，是科学立法应致力的基本方向和基本思维方式。而现行法律体系中，仅有《妇女权益保障法》《女职工劳动保护特别规定》[注]参见《女职工劳动保护特别规定》第11条。做出宣示性的禁止性规定，其他可以间接适用于性骚扰防治的法律规定零散分布于《宪法》《民法总则》《侵权责任法》及《治安管理处罚法》中。以上法律规范，过于原则笼统，难以操作，缺乏具体可操作的实质内容，更谈不上法律防治体系的健全与融贯协调，难以为防治高校学术领域性骚扰提供基本的法律供给。值得一提的是，现行法律没有对性骚扰概念加以界定，审判实践中处理相关案件难以准确把握和切实遵从。“《妇女权益保障法》的反性骚扰条款没有给出明确的性骚扰定义，也没有明确责任主体，发生在教育和工作场所的性骚扰很难被惩处。”[14]性骚扰法律概念的界定并非可有可无，法律概念具有描述现实和规范现实的双重价值，概念描述得越科学严谨，规范作用就愈加彰显。同时，性骚扰这一核心法律概念的界定可以确保所有相关法律适用范围的明确及所有法律规范体系指向的统一，在一定程度上也反映了一个国家的法律文明水准。

其次，现行法律规范缺失请求权基础，偏离了权利保护的重心。“我国对于性骚扰的法律规制过于倚重以义务和惩罚为本位的公法，对于相涉权利的保护，尚留有太多的空白，缺乏有效的手段。”[7]现行法律明确规定了公民的人格尊严以及接受高等教育的权利，同时规定了侵犯公民人格尊严应承担的侵权法律责任，但未规定学术领域性骚扰侵害的更直接客体——性自主权，这使性骚扰防治缺失了更为明确具体的权利基础，受害学生无法以性自主权为请求权基础向加害人提出损害赔偿请求。请求权基础是原告一方得以向被告一方请求的基础法律规范。“无论何种权利，当受到侵害无法满足的时候，都将衍生出请求权以获得保护。与其说现代法是权利体系，毋宁说是请求权体系。”[15]“请求权基础方法基本功能是建构法律关系、处理法律争议。请求权是民法(私法)的构造性概念，整个民法就是请求权基础构成的，以请求权基础整合散布各编(部门)的法律关系。”[16]《治安管理处罚法》中仅有间接性的法律规定可用于处罚构成治安违法行为的性骚扰。梳理上述零散的法律规范，根本问题在于法律规制性骚扰的重心落脚在对性骚扰行为的处罚，而欠缺处罚的规范基础，忽视对受害人的权利保护，没有明确受害人本应享有的人格权——性自主权，偏离了防治性骚扰的重心——权利保护。

(二)特殊的学术领域性骚扰防治体系中的制度规范及结构性要素缺失

高校学术领域性骚扰特殊防治功能的充分有效实现，离不开符合高校内部的完备制度及其科学运行，离不开明确的主管机构及其职责分工。

目前高校学术领域性骚扰的特殊防治体系，主要是教育行政主管部门的三个文件，包括2014年教育部发布的《关于建立健全高校师德建设长效机制的意见》(以下简称《建立机制意见》)[注]参见《关于建立健全高校师德建设长效机制的意见》“三、建立长效机制的主要举措”。、2018年11月先后发布的《准则》和《师德处理意见》。上述三个文件对包括性骚扰行为在内的教师师德失范行为进行了相对体系化的规范。《建立机制意见》将性骚扰定性为违反高校教师职业道德的行为，明确加以禁止，并通过师德建设机制加以规范；《准则》将高校教师不得实施“任何形式的猥亵、性骚扰行为”奉为基本准则；《师德处理意见》则规定了针对高校教师师德失范行为的处理原则、措施等，并明确要求高校建立师德失范行为受理与调查处理机制。上述三个文件回应了当下高校防治性骚扰的迫切现实需要，为高校处理性骚扰行为提供了基本遵从，形成了初步的防治框架。但从高校防治性骚扰所涉及的行为预防、行为受理、行为处置、行为惩处等庞杂问题看，上述规定相对原则笼统，有待高校通过校规校纪进一步具体化。何况，高校内部防治性骚扰的制度规范主要以高校校规为载体，相关高校校规的完备健全是高校内部防治的必要前提。“高校校规即高等学校为保障学校教学、科研等工作正常运行而制定的一系列体现学校办学特色的规章制度。高校校规不是国家硬法，其施行不以国家强制力为后盾，却在校内具有不容置否的约束力、规范力与执行力；高校内部管理行为的作出在绝大多数情况下依据的均是校纪校规。”[13]但从目前的现实情况看，各高校的校规中普遍缺乏防治学术领域性骚扰内容的制度性规范，更谈不上对防治主管机构、防治内容、处理及申诉等程序的规定。从另一个侧面看，遭受学术领域性骚扰的学生大多采取隐忍消极的态度，不能不说与高校目前应对系统中缺乏畅通高效的处理渠道、受害者难以获得可信赖的救助保护及专业支持存在一定关联。可以说，高校校规中防治性骚扰制度本身的缺失及相应的防治主体、防治内容、防治程序等结构性制度要素缺失使高校防范学术领域性骚扰的内部治理功能难以发挥，在一定程度上纵容了高校性骚扰行为，挫伤了受害人的求助积极性。

五、高校防治学术领域性骚扰的制度架构与内容安排

高校学术领域性骚扰防治功能定位的复合性，使得法律部门的选择上单纯依靠私法或者公法，立法层级上单纯依靠国家层面的立法、教育行政主管部门的文件或高校内部的校规都难以实现。公私法综合、多个法律层级并存、多项功能全方位兼顾调整可谓在法律技术层面回应综合性防治需求的必然选择。为此，高校学术领域性骚扰防治的一般性防治功能以及特殊性防治功能应分别内化在两个各有侧重的防治体系中，前者是以受害人私权保护为中心、以高校外部国家层面的综合性法律为载体的防治体系；后者是以行为人的行为预防为本、以高校内部的自治性规范为载体的防治体系。

(一)一般防治层面：健全以私权利保护为中心的国家层面的综合性法律规范体系

在高校学术领域性骚扰的一般性防治层面，应建立一个综合实现权利确认、权利救济及违法行为惩戒等诸多功能定位的完备法律制度体系。

首先，应建立一个融贯统一的防治体系。高校性骚扰行为频发是多种原因共同作用的结果，有个人、学校、社会等层面的问题，也有文化、教育、法律等方面的因素，其防治不可能在一个部门法的框架内解决，而须建立一个高校外部国家层面的包括民事立法、治安行政立法等法律在内的相互衔接、相互配套、相互周延的综合性防治法律制度体系，其中民事法律和治安行政法律的功能各有侧重，适以相成。为此，中国在编纂民法典人格权编以及完善《治安管理处罚法》的过程中，应基于各自的功能定位，通过相关制度安排实现权利确认、权利救济、行为人惩戒等多重功能。构建这一防治体系，应以私法机制为主导，以私权利保护即受害人的人格尊严、性自主权的保护为中心，力求融贯统一、逻辑自恰、严谨周延。在治安行政立法层面，应修改完善《治安管理处罚法》的相关规定。明确禁止性骚扰行为，并对构成治安违法的性骚扰行为类型化，明确构成治安违法的猥亵行为类型，以区别于构成犯罪的猥亵行为，使《治安管理处罚法》规范的性骚扰行为外延具有确定性和可操作性。在此基础上，规定性骚扰行为的治安行政法律后果，对行为人给予治安处罚。此外，应对性骚扰的概念做出明确界定，使之内涵、外延确定、周延，并具有开放性，既便于准确把握和切实遵从，又能不断适应社会的进步与发展。

其次，在民事立法层面，应明确请求权基础，并以请求权基础贯穿法律关系整合分散的法律规范。每个人都有权捍卫自己的人格独立、平等与尊严，每个人都有权支配自己的身体和性利益，同时也有义务不冒犯他人。对他人人格以及性的干扰冒犯，都会构成现代的“骚扰”。建议在民法典人格权编中，不仅将目前已经法律化的人格尊严明确为人格权，还应明确将性自主权规定为一项具体的人格权，明确禁止侵犯公民性自主权的性骚扰行为。同时，在《侵权责任法》中，将性骚扰规定为一种独立的侵权行为类型，明确构成侵犯性自主权的法律后果，使受害人依法请求有关部门追究行为人的民事责任等具有请求权基础，彰显受害人权利保护为中心的价值取向，形成以民事权利保护为基础，以追究民事法律责任为手段的私法框架。

(二)特殊防治层面：建立预防中心主义的高校校规体系

高校学术领域性骚扰特殊防治功能的实现，应主要依凭高校校规。针对特殊防治体系的结构性缺失，高校应健全防治主体、防治内容、防治程序等结构性要素齐备、功能完整耦合的制度性规范。并力求责任主体明确，责任分工分明，处置内容完备，处理申诉渠道畅通，特别是体现预防为本的价值理念。为此，高校有必要出台专门校规，明确专门机构，并在制度层面重点涉及以下内容。

首先，应指定处理性骚扰案件的部门。解决高校学术领域性骚扰问题，明确相应的处理部门是第一步。教育部《师德处理意见》明确要求高校建立师德失范行为受理与调查处理机制。“美国大学普遍设立了以维护校园安全为目标的防范性骚扰行为的专门机构，并且经常对外发布声明,表明学校反性骚扰行为的立场。”[2]至于成立专门部门还是在现有部门中明确规定处理性骚扰案件的职责，可由高校根据自身的组织架构决定。如果是前者，可成立专门委员会，其组成应包括专业人员、教师代表、学生代表等，并应包括一定比例的女性。如果是后者，应确保该部门的公正性、专业性和可信度，公正、规范、专业地处理性骚扰案件。

其次，明确防治学术领域性骚扰的实体性规范，旨在约束威慑性骚扰行为，增强师生的防范意识，明确行为准则。具体而言，其一，建立预防机制。学术领域性骚扰防治的重点在于预防，预防行为发生及蔓延的成本更低，代价更小，意义深远。因学术领域性骚扰根本上是权力结构问题，预防的第一个重要面向应为防止教师滥用学术权力。为此，一方面应对教师任职资格做出较一般职业资格更严格的要求，对有性违法犯罪记录的人员取得教师资格的做出从业禁止规定，在教师入职协议中明确规定禁止性骚扰等内容。目前，最高人民检察院正在推动性侵犯罪信息查询成为教师从业的前置程序[注]最高检将推动性侵犯罪信息查询成为教师从业前置程序，http://www.xinhuanet.com/legal/2019-02/27/c_1210069377.htm，2019年3月19日浏览。。另一方面，应明确师生间的互动行为规范，重点是对教师行为加以必要引导，禁止教师发展有违专业伦理的关系，禁止特定教师如任课教师、指导教师、管理教师等与学生发展恋情，以“避免掌握权力的一方滥用其权力，使得表面看起来像是师生恋的关系，其实可能是一种交换式的性骚扰”[17]。预防的第二个重点在于对师生进行防治性骚扰的宣传教育。意识的培养、知识的传递是根本的预防之道，“教育被视为防治性骚扰的核心元素，是建立一个‘无性骚扰’校园的基础”[18]。宣传教育的内容主要是高校防治性骚扰的规章制度及“各种性与性别交往的帮助教育、力量培养”[19]等。宣传教育的对象主要是新生、新入职教职员工。宣传教育的形式可以灵活多样，如入职培训以及在课程、讲座中增加性骚扰防治的相关内容等。宣传教育之外，应定期检视并改善校园环境，不断改善校园空间系统、标示系统、求救系统、照明系统等。其二，明确处置机制。规定教师滥用学术权力实施性骚扰的后果，视情节轻重给予教师“警告、记过、降低专业技术职务等级、撤销专业技术职务或者行政职务、解除聘用合同或者开除”[注]参见《关于建立健全高校师德建设长效机制的意见》“三、建立长效机制的主要举措”。。性骚扰行为情节或后果严重的，应剥夺教师的学术权力，明确列为解聘教师的当然理由。此外，对行为人的处置，不应止步于惩戒，还应积极加以矫治，必要时，可以要求教师接受课程培训、心里辅导等。对遭受学术领域性骚扰侵害的学生，应及时高效回应其诉求，提供必要的心理疏导、学业生活帮助、法律咨询等专业支持和救助。保护和救助应以受害人为中心，本着自觉自愿原则，充分尊重受害人意愿，且力求及时有针对性。

再次，明确防治学术领域性骚扰的程序性规范。完备的防治程序至少应包括投诉受理、投诉调查、投诉认定和对处理结果的申诉程序。其一，建立投诉受理程序。学术领域性骚扰受害人应提交书面投诉申请，高校负责处理性骚扰案件的部门接到书面投诉申请后，应根据申请理由及必要的证据等及时评估，决定是否受理。其二，建立投诉调查程序。处理部门做出案件受理的决定后，应通知双方当事人，并指派专门小组。专门小组应在规定时间内向当事双方及有关人员调查核实有关情况，并在规定时间内完成调查、提交书面调查报告。报告一般应包括当事双方陈述的事件基本情况、专门小组调查的事件经过以及对事件的处理建议等。其三，建立投诉认定程序。高校负责处理性骚扰事件的部门应根据专门小组的调查报告，对案件性质进行认定，对认定构成学术领域性骚扰的教师做出处理决定，并应以书面形式告知当事双方认定的结果及处理的结果。其四，建立申诉程序。当事人对上述处理决定不服的，有权向高校专门负责受理申诉申请的部门提出申诉。此外，性骚扰的隐蔽性使举证成为此类案件的难点，高校在相应的处理程序中有必要明确证据标准，有证据表明性骚扰行为发生的可能性大于未发生可能性，即形成优势证据时，可以认定性骚扰发生。总之，在处理学术领域性骚扰投诉与申诉过程中，高校应始终“坚持客观性、公正性和保密性的原则”[2]。以实现实体正义及程序正义，提升当事双方对高校性骚扰处理机制的信心。

比较一般性防治以及特殊性防治两种不同的机制，高校外部的一般性防治机制以国家层面的综合性立法为规范载体，依托国家公权力和公共资源，主要通过确认权利、救济权利，使所有的干预具有规范基础，并通过民事和治安行政手段惩戒行为人，具有普遍性、强制性、终局性等特点，是终端裁判。高校内部的特殊性防治以高校校规为规范载体，采取高校内部治理手段，主要通过事先的积极预防、早期介入以及事后及时处理等措施，减少行为发生，避免事件升级，提高干预功效，具有自治性、非强制性、非终局性等特点。