就业性别歧视案件的司法审查基准重构*

王理万

(中国政法大学 人权研究院，北京 100088)

根据《1958年消除就业和职业歧视公约》的规定，就业性别歧视可简单定义为“基于性别原因，用人单位做出的取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等的任何区别、排斥或优惠”。在当下中国，司法在消除就业性别歧视中所具有的权利救济、定分止争和政策导向功能已经得到理论界和实务界的充分重视。特别是以2016年4月《人民法院案例选》收录“郭某诉杭州某烹饪职业技能培训学校案”(黄蓉案)[1](PP 84-88)和2016年8月最高人民法院将“邓某某诉某速递公司、某劳务公司一般人格权纠纷案”(马户案)列入“弘扬社会主义核心价值观典型案例”[2]为契机，就业性别歧视案件的司法审查成为学术研究的热点问题。相关研究在以下方面取得初步共识：(1)在立案环节，建议把“就业歧视纠纷”单列为民事案件案由，并在其下明确列举“就业性别歧视纠纷”等常见就业歧视类型[3](P 23)，由此最高人民法院在2018年12月12日发布通知将“平等就业权纠纷”作为独立案由，开启了就业平等司法保障的新阶段；(2)在庭审阶段，鉴于就业性别歧视案件的特殊性，以及诉讼双方事实上的不对等地位，建议相关案件采用“举证责任倒置”的原则[4]；(3)在法律责任方面，建议扩大就业性别歧视的责任形式，把惩罚性赔偿、精神损害赔偿等纳入赔偿范围，增设录用、重新雇用、赔礼道歉等多元责任承担方式[5](PP 230-234)。上述观点分别围绕立案、证据和责任三个方面，加深了我们对于就业性别歧视案件司法审查的认识。

但是现有研究对就业性别歧视案件的司法审查基准问题，即如何判断某项基于性别产生的职业区别对待是否构成歧视尚未充分展开。而审查基准问题是司法推理和论证的核心环节和本质内容，各种关于就业性别歧视的定义，最终需要转化成为司法审查基准问题，特别是在最高人民法院增列“平等就业权纠纷”作为独立案由的背景下，若无法形成关于就业性别歧视案件的统一审查基准，则必然会削减和稀释增设该独立案由的积极意义。由此，本文在前述研究的基础上，集中对就业性别歧视的司法审查基准进行讨论。需要说明的是，限于研究兴趣和文章篇幅，本文中“司法审查”仅指法院对具体就业性别歧视纠纷的审理(不包括对于规范性文件的审查)，并且本文侧重于对直接就业性别歧视的讨论(不过多涉及间接就业性别歧视，也不涵盖性倾向歧视和性骚扰问题)。

一、原有就业性别歧视的司法审查基准

之前就业性别歧视案件，由于并不存在“平等就业权纠纷”的独立案由，多数以劳动争议案件获得立案，少数以一般人格权纠纷、侵权责任纠纷等立案。根据对2005-2016年52起就业性别歧视的调查统计，在以民事案件立案的49件案件中(其余3起案件为行政诉讼)，44件以劳动争议立案，4件以一般人格权纠纷立案，1件以侵权责任纠纷立案[6](PP 159-160)。虽然案由本身并非司法审查基准的构成要素，但是选择不同的案由就意味着确立不同的审查基准和证明规则。

(一)劳动争议

劳动争议案件须“仲裁前置”，即劳动争议仲裁是提起诉讼的必经程序。法院在审理以劳动争议为由的就业性别歧视案件时，大致遵循了以下审查步骤。第一，确定双方已经建立了劳动关系，这个看似客观的标准却导致很多案件无法进入司法程序。一方面，大量“以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准”的案件，由于发生在求职和应聘阶段，尚未正式建立劳动关系，而被排除在“劳动争议”之外。比如“郭某诉杭州某烹饪职业技能培训学校案”(黄蓉案)虽被全国总工会列为“2014年度劳动违法典型案件”，但事实上由于该案发生在应聘环节，只能以“人格权纠纷”为案由提起诉讼[7]。另一方面，还有大量就业性别歧视发生在“劳务派遣”过程中，劳动者和用人单位之间没有直接的劳动合同关系。比如2008年的“王露诉以色列ECI电讯有限公司性别歧视案”，就是因为原告王露系劳务派遣人员，法院没有认定其与用人单位之间存在劳动关系。目前大量以“劳动争议”为由提起的就业性别歧视诉讼，主要是在职业过程中针对女性在岗位、待遇、退休以及解除劳动合同中发生的歧视现象。

第二，确定在劳动关系存续期间，是否发生了基于性别的歧视，主要表现为以下形式：从事等值工作的男女不能获得等值报酬和福利待遇；基于性别在晋职晋级、评聘专业技术职务、退休等方面对两性区别对待；基于结婚、怀孕、产假、哺乳、终止妊娠解除与该女性的劳动合同；因为妇女休产假而取消其工作岗位或者无正当理由对其降职降薪[8](P 13)。在司法审查过程中，最难认定的就是性别和区别对待之间的因果关系问题。用人单位倾向以合理借口掩盖其歧视行为，甚或是由于劳动者难以掌握全面的证据材料，无法证明存在差别待遇。比如，在“未某某诉鹤壁市某煤业有限公司劳动争议案”中，原告未某某主张存在“不同工同酬”的现象，“但未能指出其工资与该煤业公司中哪一名员工存在差额、存在差额的具体数额，亦未提交相应的证据予以证明”，因而该项诉求并未获得法院支持[9]。因此在该环节，当事人面临着繁重的证明责任，甚至可能无法证明歧视的客观存在，这也是诸多学者主张就业性别歧视“举证责任倒置”的原因所在。

第三，尽管存在基于性别的区别对待，确定是否存在法定的“阻却事由”。比如在“古某某诉广州某汽车部件公司劳动合同纠纷案”中，原告古某某因违反当时的计划生育政策，违规生育三胎，而被用人单位解除劳动关系。法院判决指出，由于古某某违反计划生育的先行行为，导致其不受《女职工劳动保护特别规定》第5条“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳而降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同”的保护[10]。除了法律的强制规定，劳动者的自身过错、公共安全、岗位内在要求(真实职业资格)等也是经常出现的就业性别歧视“阻却事由”(抗辩事由)。

(二)侵权纠纷

在2018年12月12日最高人民法院把“平等就业权纠纷”增列在“一般人格权纠纷”(三级案由)之下的独立案由(四级案由)之前，少部分就业性别歧视案件以“一般人格权纠纷”或者“侵权责任纠纷”为案由获得立案。彼时提起的相关就业性别歧视诉讼，需要符合侵权责任的构成要件：侵害行为、损害事实、因果关系和主观过错。之前法院在审理相关就业性别歧视案件中也大致遵循了这四个要件。

第一，侵害行为指用人单位实施了基于性别原因的歧视行为。平等性是民事权利的固有属性，“现代民法坚持人格平等，并不存在罗马法中的人格减等制度，每个人都享有平等的民事权利能力和主体资格”[11](P 7)。以“梁某某诉广东某经济发展有限公司、广州市越秀区某海鲜大酒楼人格权纠纷案”(高晓案)为例，一审法院明确指出“本案争议的焦点在用人单位是否在招聘过程中存在侵犯梁某某就业平等权的行为”，二审法院进一步指出“二审的争议焦点为用人单位是否侵犯了梁某某的就业平等权以及应否承担相应的民事责任问题”。该案诉求之所以部分得到法院支持，得益于其及时固定了用人单位实施就业性别歧视的证据，包括用人单位前台工作人员明确表示不招收女厨师的录像、经过公证的原招聘广告以及用人单位后续发布的“限男性应聘”的同一职位招聘广告。上述证据足以证明，用人单位拒绝录用是基于性别原因，因而法院认定该案证据“相互印证，已经形成证据链，足以证明本案事实”[12]。

第二，损害事实是指因用人单位的歧视行为，导致劳动者平等就业权受到损害，包括丧失劳动机会、降低工资待遇、限制女性生育自由和职业发展等。以“郭某诉杭州某烹饪职业技能培训学校案”(黄蓉案)为标志，精神损害赔偿也得到了法院的支持[13]。甚至有学者指出，《就业促进法》赋予就业歧视受害者以诉权，这是“侵权法模式”下制度的关键——全部制度特征可以概括为“以精神损害赔偿为主要诉求的人格侵权民事诉讼”[14](P 67)。

第三，歧视行为和损害事实之间具有因果关系，即需要证明损害事实是由歧视行为引起的。在就业性别歧视的认定过程中，因果关系的复杂性在于：一方面，需要及时切断过长的因果链条，比如因性别原因而被用人单位拒绝录用，劳动者的预期工作收益等损失虽与歧视行为之间具有间接因果关系，但是却很难被认定为侵权法上的“因果关系”；另一方面，需要合理扩展因果关系的认定，使得相关赔偿可以“填平”劳动者的客观损失。《妇女权益保障法》第56条规定，“违反本法规定，侵害妇女的合法权益，其他法律、法规规定行政处罚的，从其规定；造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任”，因而可以就该条规定的“其他损害”做适度的扩张解释。有学者建议，可以借鉴美国《民权法》的规定，对故意歧视可以判处赔偿性和惩罚性的赔偿金，赔偿范围包括实际发生的经济损失(例如女性在求职过程中所产生费用)、将来可预期的经济损失、精神损害及因歧视而给被害人造成的诸多不便[15](P 29)。

第四，用人单位存在主观过错，即判断用人单位在实施就业歧视行为时的主观状态。对于过错是否应该作为就业性别歧视的构成要件，在学术界存在分歧，在不同国家也有不同的标准：美国要求用人单位的区别对待需要故意为之，才能构成就业歧视；英国在就业歧视的判断上采取“客观主义立场”，法院并不考虑雇主是否存在歧视的主观故意；德国采用坚持主观主义和客观主义相结合的标准[16](P 31)。有学者建议：“我国应采用英国的做法，在认定歧视时，不必要求雇主具有主观故意，而应以行为结果和因果关系作为歧视的构成要件，只要雇员因为法律禁止的事由受到相比其他群体雇员不利的待遇，雇主就应该承担责任，雇主故意与否不影响就业歧视的成立。”[17](P 629)本文认为，考虑到中国相关民事法律并未将“平等就业权纠纷”纳入无过错责任的范围，因而对于用人单位主观故意的判断仍有其必要性。并且，本文所讨论的直接歧视(差别对待歧视)更需要考虑用人单位是否存在主观故意，以使其与间接歧视(差别影响歧视)区分开来。在司法实践中，对用人单位主观故意的证明标准不必太过严苛，只要劳动者能够证明用人单位明知或放任歧视的发生，即可以证明存在歧视的故意。有法官据此提出了用“恣意标准”，即主观上不一定达到“恶意程度”，只要发生“用人单位基于不理性的、轻浮的理由，即可以认定滥用用工自主权”，构成就业歧视[18]。

(三)缔约过失责任

少量发生在招聘阶段的歧视行为，可能被法院认定为缔约过失责任。事实上，《劳动合同法》《就业促进法》等均未规定劳动合同的缔约过失责任，只能参考民法中关于缔约过失的规定，即把劳动合同还原为一般契约。《合同法》第42条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”在《劳动合同法》制定过程中，有学者建议增设劳动合同的缔约过失责任制度，但是相关意见并未获得采纳[19]。因而，相关案件(特别当下频发的“隐婚隐孕”案件)适用合同法的缔约过失责任，实为制度缺失下的无奈之举。

以“缔约过失责任”为案由的就业性别歧视案件，主要包括以下构成要件：(1)劳动者和用人单位之间已经展开实质性劳动合同磋商，在实践中经常表现为用人单位已经向劳动者发放“录用通知”或承诺录用，但是尚未签订劳动合同；(2)用人单位违反“先契约义务”，基于性别原因，拒绝录用或者提高录用标准；(3)该歧视行为造成劳动者信赖利益损失，比如劳动者为应聘支付的交通费、体检费甚至可能为准备入职而辞去了原工作等；(4)用人单位存在主观上的过错。此外，有学者主张将“因果关系”单独作为缔约过失责任的构成要件，但事实上在判断违反先契约义务导致信赖利益受损时就已经隐含了二者之间的因果关系。

在实践中，有大量女性求职者为了获得录用机会而隐瞒婚育状况，事后被用人单位指责“故意隐瞒与订立(劳动)合同有关的重要事实或者提供虚假情况”，并试图以缔约欺诈、虚报资料为由追责劳动者。《劳动法》规定“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明”，《就业促进法》规定“用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容”，因而女性求职者的婚育状况并不属于与劳动合同直接相关的情况，用人单位无权要求求职者提供相关信息，更不能以此为由要求求职者承担“缔约过失责任”。比如在“王某诉上海某培训中心劳动合同纠纷案”中，原告因担心就业歧视而失去工作机会，在填写求职申请表及员工基本情况登记表时，隐瞒未育事实，将婚育状态填写为“已婚已育”，虚报已育有一女的信息。按照双方劳动合同的约定和公司纪律的规定，用人单位以劳动者虚报个人资料为由与其解除劳动合同。法院判决认为，“婚姻、生育状况通常与劳动合同的履行没有必然的关系，属于个人隐私，原告因担心就业压力虚报个人生育状况不构成欺诈”，因而用人单位无权据此解除劳动合同[20]。

根据目前掌握的案例，尚未有就业性别歧视案件被法院认定为缔约过失责任，但是在其他类型的就业歧视诉讼中出现过。比如在“李某诉北京某广告公司一般人格权纠纷案”(涉及就业残疾歧视)中，一审法院就指出“本案系劳动争议与人格权交叉类纠纷，存在劳动争议的缔约过失请求权与侵权纠纷的侵权行为损害赔偿请求权竞合”[21]。更为典型的是在“李某某诉某卫厨(中国)股份有限公司一般人格权纠纷案”(涉及就业健康歧视)中，一审法院直接以《合同法》第42条为依据，判决用人单位赔偿“不录用原告给原告导致的信赖利益损失”，包括了“体检费、复检费、耗费的时间成本以及对后续继续找工作的时间影响”[122]。值得说明的是，在“邓某某诉某速递公司、某劳务公司一般人格权纠纷案”(马户案)中，被告速递公司也引用了“缔约过失”作为抗辩事由，但是其是为了论证劳动合同的相对性原理，与证明就业性别歧视并无直接关系[23]。

二、原有就业性别歧视司法审查基准的评析

根据上文关于在不同案由中就业性别歧视的审查要点，可以归纳出原有就业性别歧视的司法审查基准大致包括了事实和判断两个层面：事实层面在于确认存在就业中基于性别的区别对待，而价值层面则旨在证明该区别对待构成歧视。比如，蔡红教授指出，判断是否构成就业性别歧视，包括五个方面要素：(1)歧视是客观的，即雇主对申请方实施了区别、排斥或限制的不利区别对待行为；(2)申请人与作为参照系的相反性别的劳动者在所有经济特征上相同或相似；(3)性别是引起不利区别对待的原因；(4)非法歧视导致一个理智的人认为他在其所处的工作环境中受到不利对待，包括精神损害和人身损害；(5)雇主是否具有主观过错不作为判断非法歧视的标准，但是，雇主因“真正职业需要”和“真正市场需要”而采取男女有别的措施可以作为非法歧视的例外[24](P 155)。(本文并不同意以上引文中关于不需考虑主观过错的表述，诚如上文所述，基于中国现有法律和直接歧视的定义，仍有必要考虑用人单位是否存在主观故意，但在具体司法过程中可以在裁量范围内从宽认定。)显然上述五个构成要件中，前两个条件是解决事实认定的问题(是否存在基于性别原因的区别对待)，而后三个条件则是处理价值判断的问题(该区别对待构成法律意义上的就业性别歧视)。在司法实践中，确立就业性别歧视审查基准的重要意义在于：我们面对现实中背景复杂、形式多样、程度不一的差别对待，既存在事实认定的困难，也存在价值判断的犹疑，因此有必要形成具有内在一致性的审查基准，为劳动者和用人单位提供明确的指引和预见。

究其本质而言，原有就业性别歧视司法审查基准是中国当下诉讼模式的产物，依赖于法定的诉讼类型，部分就业性别歧视案件得以进入司法程序，在立案、司法论证和精神损害赔偿等方面也有诸多发展和突破，推动了平等就业权的落实。或者说，基于之前数量非常有限的就业性别歧视典型案件，其中作为司法推理和司法论证核心的“审查基准问题”，已经被多元案由所遮蔽；即便是在单一案由中，也很难建立针对就业性别歧视案件的程式化审查基准。如果缺乏统一、完整和精确的审查基准，将使相关案件缺乏可识别度和可预见性，削弱了司法对于相关案件的救济功能。在最高人民法院把“平等就业权纠纷”增加为独立民事案件案由的背景下，亟须建构统一、完整和精确的审查基准。

具体而言，原有就业性别歧视司法审查基准的“病因病灶”主要体现为两个方面：一方面，原有审查基准存在诸多混乱和模糊之处。(1)就业平等权具有特殊性，其不仅是一项私权利，而且是一项典型的社会权利。正如学者所指出的，“劳动者相对于雇主处于从属状态，导致双方实质上的不平等地位，须由国家公权力介入矫正，创建倾斜保护劳动者的制度结构”[25](P 112)。因而，如果不能明辨就业平等权的性质，就会导致就业性别歧视司法裁量基准的性质难以界定。就业性别歧视经常体现为“用工自主权”和“性别平等就业权”之间的矛盾，两者之间并不存在“价值位阶”上的高低，更多依赖个案权衡。尽管如此，我们仍需强调就业性别歧视是中国法律明确禁止的，不仅侵害了劳动者的平等就业权，而且具有社会危害性，因而需要公权力介入来规制企业的“用工自主权”。这也意味着，就业性别歧视的司法裁量基准，不仅需要符合民法中关于合同和侵权的一般构成要件，而且需要符合宪法中的基本权利(特别是平等权)保障的原理。(2)由于之前并不存在统一的“平等就业权纠纷”民事案由，客观上导致就业性别歧视存在多种审查基准，而这些基准之间缺乏内在逻辑的一贯性。有学者指出，侵权之诉和劳动争议之诉在法律依据、主张权利的程序(是否需要仲裁前置和举证责任分配)以及在法律救济后果等方面均有很大差别[26](P 435)。这使得诉讼策略的选择很大程度上影响了权利救济的程度，也决定了法院选用不同的审查基准。(3)由于就业性别歧视的多重法律性质和多种法律后果，可能出现违约行为(违反劳动合同)和侵权行为(侵犯平等就业权)的竞合。根据《合同法》的规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，这意味着当事人只能择其一种诉讼类型。但是在就业性别歧视司法审查中，“择其一种”可能无法周延救济劳动者的客观损失。比如用人单位因女职工怀孕而无故调岗或解除合同，这既可能违反了双方的劳动合同，也侵害了女职工的平等就业权。在“任某某诉某啤酒有限公司劳动争议案”二审中，上诉人(原告)既提出支付工资、加付赔偿金、二倍工资以及工资降低造成的损失等诉讼请求，同时也主张用人单位在其孕期解除劳动关系的行为属于故意侵权，要求用人单位支付精神抚慰金、承认错误、消除影响、赔礼道歉等。法院认为该案属于劳动争议案件，所以对原告提出的侵权诉讼请求不予支持[27]。

另一方面，原有审查基准仍比较粗疏和单薄，无法应对当下频发、形式多样的就业性别歧视现象。(1)原有审查基准侧重于“同等保护”，但是对于女性的“特殊保护”并没有很好地处理。“等者等之，不等者不等之”或者“相同情况，相同对待；不同情况，不同对待”是关于平等的最朴素的表述。如果在就业性别歧视的审查基准中仅处理“同等保护”问题，忽略了“特殊保护”的重要性，这对于歧视的认定显然不足。(2)原有审查基准仍有待精细化，比如，如何认定区别对待的事实，如何判断构成“合理差别”，如何界定“抗辩事由”或“阻却事由”，原有审查基准并没有给予全面解答。事实上，这些细节问题直接关乎裁判结果。比如在“曹菊案”中，招聘单位提出“限招男性”是为了平衡职工性别比例，在其2700名职工中，女职工有2102人(占78%)[28](P 47)。这种理由能否成为“抗辩事由”，原有审查基准并没有能给出清晰指引。无怪乎在“曹菊案”之后，有法官撰文指出，“曹菊的胜诉具有很大的偶然性，既判力价值很小，不具有广泛的代表性，难以推而广之”[29]。这意味着，如果我们不建立逻辑清晰、理论坚实的审查基准，个案的推动效果会大打折扣。(3)“比例原则”目前已经被引入关于就业歧视司法审查之中，但是目前关于比例原则的运用仍尚显稚嫩。比如有学者提出“考量区别行为是否合理”就是比例原则[30]，但是这仍然无法提供关于判断区别对待合理性的细致指引，也没有回答比例原则和真实职业资格之间的关系。

概而言之，受制于先前的诉讼制度和反歧视理论，就业性别歧视的司法审查基准存在内在的混乱和粗疏，亟须在已经设置独立“平等就业权纠纷”案由的基础上，针对招聘和职业过程中对于妇女的直接歧视，提出一套更具针对性、体系化和可操作性的审查基准。

三、就业性别歧视司法审查基准的建构

就业性别歧视案件的司法审查过程可分为三个阶段：一是判断是否存在职业过程中基于性别而做出的区别对待，这是成立就业性别歧视的事实前提；二是判断该区别对待能否构成法律意义上的歧视，包括形式性审查(是否具有法律规定的“阻却事由”)和实质性审查(真实职业资格审查和比例原则审查)；三是考察是否存在影响审查裁量的外部要素，也就是通过对案件做法社会学和法政策学的分析，从而强化或者修正法律判断(见图1)。

图1 性别就业歧视司法审查基准

(一)事实判断：形式平等和实质平等

尽管原有司法审查基准很少把事实认定涵盖其中，但是对于歧视案件而言，是否存在区别对待却至关重要。存在分类和比较的对象，才能在逻辑上形成“区别对待”。而区别对待则是判断是否构成歧视的前提，“平等权最关键审查对象应该就是分类”[31](P 273)。在就业性别歧视案件中，分类的标准就是“性别”，只有在与不同性别的对比中才能明确是否存在区别对待。具体而言，确认区别对待需要明确三个要素。(1)寻找可供比较的对象，这在就业性别歧视案件中比较容易确定。若是女性劳动者主张受到就业性别歧视，就以同等条件的男性作为比较对象，反之亦然。虽然女性遭受就业性别歧视的现象更为频发，但是并不排除男性也可以成为就业性别歧视的对象，“在某些行业，对男性的歧视也是存在的，如护理或幼儿教育等行业，也存在大量男性就业歧视”[32](P 14)。(2)存在差别对待，并且该差别对待是基于性别原因产生的。该步骤的审查可以化约为“如果不是因为性别原因，他/她是否……”的追问，即如果不是因为劳动者的性别，用人单位是否会在招聘录用、岗位安排、薪资福利、日常考绩、职位升迁、培训教育、退休离职、解雇遣散等方面将给予同等对待。(3)差别对待原则上是由同一用人单位做出的，不同单位之间往往不具有可比性。特别是在薪资福利等给付方面，很难就不同用人单位之间进行横向比较。“在现实中，就业性别歧视主要针对女性劳动者，可归纳为两个方面：一是就业机会的不平等，女性劳动者的应招权被限制、剥夺、排斥和损害的现象比较普遍，或者是提高对女性的录用标准；二是非公正待遇，用人单位对从事同种工作、熟练程度相同的劳动者，在提供等量劳动之后，却因其性别差异而支付不同报酬。”[33](PP 86-87)这两种情况，均可通过上述审查步骤完成事实认定。

除了平等保护外，对于女性劳动者的“特殊保护”也是平等就业权的应有之义，也就是根据女性的特点，在职业过程中赋予其特定的权利。在中国《劳动法》《妇女权益保障法》《就业促进法》《女职工劳动保护特别规定》等法律法规中都贯彻了对女性劳动者平等保护和特殊保护相结合的理念。这些特殊保护旨在避免女性因为其生理特征、婚姻状况给职业带来负面影响[34](P 117)。这些特殊保护措施并不适用以上关于区别对待的认定步骤，但是需要强调的是特殊保护措施须有法律法规的明确依据，避免产生“过度保护”现象。比如德国联邦宪法法院在审查“禁止妇女夜间工作条款”的合宪性时，就指出此规定违反男女平等原则，将使得大部分的企业，较不愿意雇用妇女劳工，从而面临造成妇女在就业市场上的更多困难[35](P 12)。因而，对于女性劳动者的特殊保护措施，应以法律法规明确规定者为限，司法机关和用人单位均不能随意扩大解释。超出法律规定的“特殊保护措施”，可按照上述步骤进行审查，以确认是“过度保护”的事实。

从理论角度而言，平等保护一般指向形式平等(等者等之)，而特殊保护则旨在实现实质平等(不等者不等之)。就此而言，消除就业性别歧视并不绝对排斥“区别对待”：从形式平等观的角度，基于性别原因的区别对待，可能构成性别歧视，因此应尽量避免以性别作为区别对待的标准；从实质平等观的角度，性别分类则可能在特殊情况下被允许或者鼓励，比如对于女性在“四期”的特殊保护。在进行司法审查时，形式平等具有优先性，即法院在审查就业性别歧视案件时，形式平等(等者等之)一般径直推定为合法(合法性推定)；如果劳动者主张该“形式平等”背离了实质平等的要求，要求按照“不等者，不等之”的标准予以区别对待，则需要对其主张承担举证责任，并且证明标准趋于严格。质言之，“等者等之”无需繁复论证，在进行司法审查时较为容易判断；而“不等者不等之”则需要进行复杂的论证，以达到较高的证明标准。如果以形式平等作为原则的话，实质平等就是例外情况，后者一般以法律法规明确规定为限。

(二)价值判断：形式审查和实质审查

在事实判断之后，就可以进入关于就业性别歧视的法律审查环节(价值判断)。鉴于就业性别歧视的特殊性，对其法律审查可分为形式审查和实质审查两步。形式审查旨在判断用人单位基于性别的区别对待是否是基于法律规定的“阻却事由”。如果该区别对待可以通过形式审查(具有法律规定的“阻却事由”)，则没有必要进行实质审查，因为立法者已经对该区别对待的实质理由进行过判断。此前诸多学者概括的审查基准中，往往将“阻却事由”设定为审查的最后一步，这显然不符合法律推理的逻辑。在司法审查中，如果存在法律明确规定的“阻却事由”，则应该径直判定该区别对待合法，并无进行实质审查的空间和必要。

具体而言，形式审查主要包括两个方面：一则是审查区别对待是否有法律的直接依据，二则是审查该区别对待是否属于“特别措施”。(1)中国《女职工劳动保护特别规定》中明确了女职工禁忌从事的劳动，这就是典型的强制法规定，构成了就业性别歧视的法定“阻却事由”。需要强调的是，法定“阻却事由”既是对劳动者的保护，也是对劳动者职业选择自由的限制，必须慎重为之。根据中国《立法法》，职业选择自由并不属于“法律保留”的范畴，但鉴于职业选择自由的重要性，宜由法律或行政法规做出，其他规范性文件、行业规则等均不能设置劳动禁忌范围。在司法审查中，也不得对禁忌范围做扩大解释和类比解释。比如在“邓某某诉某速递公司、某劳务公司一般人格权纠纷案”(马户案)中，用人单位(邮政公司)主张“投递员是法律法规禁止女性从事的负重体力劳动”，但是法院指出“结合邮政公司对投递岗位的陈述，邮件投递工作在不违反法律强制性和禁止性规定下，可以由女性职员胜任，故邮政公司所援引的相关规定并不能证明快递员属于国家规定的不适合妇女的工种或者岗位”[36]。这意味着法院在司法审查中否定了用人单位对于禁忌劳动范围的随意扩大解释，支持了女性劳动者在法律范围内的职业选择自由。(2)所谓“特别措施”，指用人单位为实现女性平等就业而依法采取的特别措施。根据《消除对妇女一切形式歧视公约》第4条的规定，“缔约各国为加速实现男女事实上的平等而采取的暂行特别措施，不得视为本公约所指的歧视，亦不得因此导致维持不平等或分别的标准；这些措施应在男女机会和待遇平等的目的达到之后，停止采用”——该条被概括为“(暂行)特别措施”。根据中国政府2014年向联合国消除对妇女歧视委员会所做的履约报告，中国政府在就业领域采取了一系列特别措施，包括对女性创业的特别贷款优惠政策、对女性科技人员参评科研项目的优先照顾、选拔女干部的特殊要求等。这些虽然不是传统意义上的“工作机会”，但也与女性的职业发展直接相关。这些特别措施以及将来政府通过立法、行政等方式推行的旨在促进男女实质平等就业权的措施，在司法审查过程中应视为就业性别歧视的“阻却事由”。

如果某项基于性别的就业区别对待，在进行形式审查之后，不属于法律法规和暂行特别措施确定的“阻却事由”，则应当进一步接受实质审查。所谓实质审查，是指某项基于性别的就业区别对待，具有实质的正当理由，包括真实职业资格审查和比例原则审查。真实职业资格审查实质是关于就业性别区别对待的“目的正当性审查”，其与比例原则审查构成了递进关系。在诸多关于比例原则的研究中，有学者将目的正当性审查作为比例原则审查的步骤和前提[37](P 144)。在就业性别歧视案件的司法审查中，真实职业资格的概念非常重要和关键，有必要将其单列出来，作为独立的审查步骤。

按照《1958年消除就业和职业歧视公约》的规定，真实职业资格是指“基于特殊工作本身的要求的任何区别、排斥或特惠”。换言之，真实职业资格意味着区别对待具有正当目的，即为了达成工作本身的要求。在就业性别歧视案件中，真实职业资格可以界定为“从事特定工作确实需要特定性别”。各国一般均将真实职业资格作为就业性别歧视案件的审查内容。美国法院通过系列判例确立了在就业性别歧视案件中“真实职业资格”的两个基本要件：(1)性别与职业资格之间存在直接关联，即只有当雇主证明性别与职业资格之间存在直接关联时，雇主才能援用“真实职业资格”作为其实施性别区别对待的抗辩理由，这意味着缺乏证实的假定、社会偏见、性别刻板印象等不能作为“真实职业资格”；(2)基于性别要素的职业资格为雇主经营核心业务所必需时，雇主只有在证明如若不招录某一性别的雇员会造成其核心业务或活动遭受损害时，雇主以“真实职业资格”作为就业性别歧视的积极抗辩才有可能被法院接受[38](P 117)。在德国，真实职业资格被称为“重要的、有决定性的职业需要”，也包括了两方面的要素：(1)“决定性”作为职业需要的第一个限制，要求对于某项特定职业而言，如果不遵守这样的职业需要，该职业将较差地或者无法正常开展；(2)“重要的”作为职业需要的第二个限制，即如果由于劳动者不具备某种特殊的条件，就无法正常开展的工作内容在该项职业的全部工作内容中占了相当大的比例[39](P 50)。由此，可以将真实职业资格的审查简化为“真实性审查”和“关联性审查”两个基本要求，前者要求拒绝或者排斥女性出于客观的内在要求，后者要求资格和性别之间存在实质性关联。如此一来，用人单位的主观偏见、“照顾”女性的各种理由(工作辛苦、经常出差、经常加班)或者顾客偏好等，显然不符合真实性和关联性的标准，不能构成“真实职业资格”。学者对此指出，真实职业资格也意味着“拒绝浪漫的家长主义模式作为区别对待妇女的借口，相反，法律授予女性个人决定是否选择从事不浪漫的工作的权利”[40](P 77)。明确这一点，方便我们甄别诸多以“保护或照顾”为名的就业性别歧视。

在经过真实职业资格审查之后，尚需进行比例原则审查——质言之，真实职业资格解决的是“质”的问题，确定某项区别对待和职业内在要求之间具有客观性关联，然而并没有解决该区别对待“量”的问题，后者需要通过比例原则得以检验。关于平等权的比例原则审查，是指区别对待行为所造成的损失与获得的利益相称，为了达到其正当目的所采取的措施是唯一可取的，别无选择[8](P 14)。一般而言，比例原则又包括了适当性原则、必要性原则和狭义比例原则(衡平性原则)三个子原则。在关于就业性别歧视的比例原则审查中，上述三个子原则可进一步细化为：(1)区别对待的适当性，即该区别对待有助于达成雇主所宣称的目的，也就是该区别对待有助于实现真实职业资格；(2)区别对待的必要性，即该区别对待在多种有助于实现真实职业资格的手段中，对于劳动者平等就业权的侵害最小；(3)区别对待符合狭义比例原则，即该区别对待与真实职业资格之间要合乎比例，不至于出现手段和目的之间显然不相称的情况。需要注意的是，上述三个子原则之间并非并列关系，而是审查的深度和密度逐步增强。适当性原则只是为了确保该区别对待有助于实现真实职业资格，而必要性原则对区别对待的强度提出进一步要求，最后才是目的和手段之间的审查。事实上，由于经过了真实职业资格的前置审查，适当性原则审查很容易获得通过；而狭义比例原则的审查，在目前情况下很难精确量化。由此，就业性别歧视的比例原则审查的核心是必要性审查，也就是在达成真实职业资格时，是否选择了对于平等就业权限制最小的方式，是否具有其他可供替代的更优方案。正如学者强调的“比例原则审查重点关注的问题是区别对待措施的必要性，即有没有其他侵害更小的手段可以替代这种差别对待”[39](P 54)。

(三)影响裁量基准的外部因素

就业性别歧视的司法审查，虽然可以建构在理论上精致和严密的审查基准和推理规则上，但是不可否认的是，法院在审查就业歧视案件时拥有相对宽泛的自由裁量权，特别是在实质审查环节，关于真实职业资格和比例原则的审查，具有明显的价值取向。法院的司法审查并非处于真空之中，而是受到政治、经济、社会、文化等综合因素的影响。特别是在中国，法院判决追求法律效果、社会效果和政治效果的统一，这会对就业性别歧视的司法审查基准产生影响。

首先，需要定位就业性别歧视司法审查基准的政治效果，即该审查基准的确立和适用，须与男女平等基本国策相契合。十九大报告明确要求“坚持男女平等基本国策，保障妇女儿童合法权益”。最高人民法院之所以将“邓某某诉某速递公司、某劳务公司一般人格权纠纷案”(马户案)作为“弘扬社会主义核心价值观典型案例”，就是旨在维护和保障男女平等的基本国策，“对实施就业性别歧视的单位通过判决使其承担民事责任，不仅是对全体劳动者的保护，营造平等、和谐的就业环境，更是对企图实施就业性别歧视的单位予以威慑，让平等就业的法律法规落到实处，起到规范、引导的良好作用”[2]。在美国就业平等的进程中，20世纪70年代“沃伦法院”顺应了民权运动的潮流，推翻了诸多性别歧视的立法，“在沃伦伯格担任首席法官的前八年，美国最高法院甚至赢得了妇女权利伙伴的好名声”[41]。因而，根据当时当地的政治需要对就业性别歧视的司法审查基准进行调适具有充分的正当性和必要性。

其次，需要重视就业性别歧视司法审查基准的政策效果，即该审查基准应兼具原则性和灵活性，在法律所赋予的自由裁量权范围内，通过运用审查基准使审判结果能够推动国家政策的落实。《2018年政府工作报告》中明确提出“要健全劳动关系协商机制，消除性别和身份歧视，使更加公平、更加充分的就业成为我国发展的突出亮点”。因此，就业性别歧视案件的司法审查基准需要与国家的就业环境和政策契合起来，发挥法院引导和实现“公共政策”的职能。正如学者所观察到的，法院具有形成公共政策的功能，“进行个案裁判过程中扮演公共政策制定和实施的角色”[42](P 26)。在就业领域，女性所遭受的就业歧视已经成为社会普遍关注的严峻问题。2010 年第三期中国妇女社会地位调查数据显示，“80后”女大学生的就业率为86.59%，低于同类男性4.75个百分点；并且已经就业的女大学生，就业质量不高[43](PP 33-35)。特别是在“全面二孩”政策下，就业性别歧视致使大量女性劳动者难以承受“二孩”带来的职业压力，因而“只有消除就业性别歧视，才能使女大学生兼顾生育和就业，提升全面两孩政策实施效果”[44]。由此在现阶段，即便是基于实用主义和功利主义的政策考虑，也需要尽快确立并严格实施就业性别歧视的司法审查基准。

最后，需要考虑就业性别歧视司法审查基准的经济效果，使反性别歧视司法发挥保障和促进经济发展的功能。2017年12月，中央经济工作会议明确要求“注重解决结构性就业矛盾，解决好性别歧视、身份歧视问题”。这意味着，需要考虑就业性别歧视司法审查的经济效果，致力平衡劳动者和用人单位的利益。一方面需要通过解决就业性别歧视问题，为市场提供更多高质量劳动力资源，促进妇女在共建共享中实现全面发展；另一方面，需要实际考虑用人单位的动机和困难，并且在制度建设上去解决这些困难。正如学者所言：“从价值理性上看，就业性别平等契合公共利益，有助于守卫社会公平；从工具理性来讲，‘只限男生’‘男生优先’有助于降低用人单位的成本、提升收益。”[45]因而，包括司法手段在内的反就业性别歧视行动，不能以向用人单位转移社会成本为代价，而是需要兼听用人单位的诉求和声音。台湾学者在研究平等权问题时，区分了两种不同的“区别对待”：(1)纯正优惠性的差别措施，一般是纯粹的国家高权措施，仅属补助性地提高特定群体的地位，而不涉及第三人成本给付的问题；(2)不纯正优惠性的差别措施，指在劳动市场上，优惠性的差别措施，其实是以雇主的成本作为支付对价，国家并未给予企业相对应的补偿，这些措施略带“征收”的效果[35](PP 17-19)。这项分类的意义在于，提醒我们在促进就业性别平等时，应侧重强化国家责任，而不是向用人单位无条件加码。在确立就业性别歧视的司法审查基准时，也应该注意利益平衡，避免出现“司法浪漫主义”和与现实的脱节。

四、结语

在当下制度语境中，司法保障只是作为性别平等制度的末端机制。在2015年9月，中国政府发布的《中国性别平等与妇女发展》白皮书中所列举的“妇女发展的机制保障”，重在强调不断完善提高妇女地位的政府工作机构，制定实施促进妇女发展的国家规划纲要，建立健全政府主导、多部门合作、全社会参与的工作机制，逐步完善性别统计制度等，而并未涉及司法保障问题。根据《消除对妇女一切形式歧视公约》第2条的规定，缔约国政府需要检讨的是是否需要通过法院或者其他裁判制度保证那些禁止歧视妇女的法律和政策有效实施[46](P 28)。由此，在公众性别平等意识提升以及司法处理化解社会矛盾的权威性增强的背景下，越来越多的就业性别平等问题将会进入司法程序。如果不能为就业性别平等提供司法保障和救济，此类矛盾将被重新推回社会，积聚和衍生出更多的社会问题。发挥司法对于就业平等的促进和保障功能，就需要建立精密可行的审查基准。鉴于最高人民法院已经把“平等就业权纠纷”增列为独立案由，解决原有就业性别歧视案件司法审查基准的碎片化、简单化和内在逻辑冲突就更显紧迫。本文由此提出了新的审查基准，即通过事实判断、价值判断和外部因素的考量，在具体个案中应用该审查基准以得出兼具法律效果、社会效果和政治效果的司法裁判。