论中国法治与西方法律传统——由几部经典著作引发的思考

(华东政法大学 上海 200042)

一、阅读分析的方法

在如何阅读的问题上，施特劳斯曾告诉我们：“一个人的无言处与他的行动几乎同样重要。”[1]对于《法律与革命》，我们可以考察伯尔曼在强调宗教因素的时候，是否以及在多大程度上谈及资本等其它因素；同样地，对于《法律与资本主义的兴起》，我们则可以考察泰格、利维在强调资本因素的时候，是否以及在多大程度上谈及宗教等其它因素。一个共性问题是：他们在表达自身时，如何处理被强调因素与非被强调因素之间的关系。对表达技巧性问题的观察，或许可以帮助跳出研究者思维，从而获得更理性的分析。在对西方法律传统形成原因的研究上，我们应当感谢伯尔曼，以及泰格、利维等人所作的卓越研究，他们给我们提供了两种特别重要的视角，以致于我们可以在后来的研究中看到更为包容的观点。如《现代社会中的法律》一书，它就试图通过将西方同东方国家——中国的比较，来发现西方法律传统在现代社会面临的难题及解决途径，从而捕捉到了社会形态对社会安排的重要影响。不难发现，学者们争论的核心是哪一个被讨论的因素对西方法律传统的形成与发展起到了根本性的作用，宗教的，资本的，抑或是其它的因素？总之，他们的研究进路可被概括为：在其确定的某一因素的基础上去讨论如何应对西方法律传统所面临的现代的挑战。这样看来，西方法律传统作为一种模式的社会安排，它是建立在其独特的社会形态之上的，并且是西方社会长期积累的历史财富。这笔财富包含宗教因素的贡献，包含资本因素的贡献，也包含了其它诸多因素的贡献，它是这些因素相互作用的结果。

二、西方法律传统的讨论

通过前人的伟大研究，我们认识到每一种社会环境都存在某一种与之相适应的社会安排。历史的车轮滚滚向前，是通过社会环境与社会安排的相互作用发生的。当一种社会形态发生改变，必然在潜移默化中导致旧有法律制度的不适应，从而引起对新的法律制度的要求与革命，旧的社会安排由此走向新的社会安排。这个过程中，宗教的、资本的等因素，都应当被我们认真地考虑和分析。斯塔夫里阿诺斯对人类文明起源与发展的研究，让我们大致可以肯定宗教人士曾是最早的显贵。人类社会文明的早期，以“部落生活”、“生产力低下”、“图腾崇拜”等为标识性特点，并且很有可能在某个时期出现过我们现代人一直渴望却无法拥有的、也难以置信的平等社会。随着生产力的提高以及人口数量的增多，原始部落社会中原本朴素的村社圣祠逐渐发展为寺院，再后来则出现新的祭司，在负责各种超自然现象的同时，还要承担起社会管理的职责。随着生产技术的再发展，社会成分日益增多，原始崇拜开始受到挑战，针对资源的战争开始变得频繁，宗教显贵的地位开始被破坏，祭司们的权力逐渐转到了世俗新贵们的手上。[2]

比较地，伯尔曼在《法律与革命》中采用的是“宗教与王权”模式，泰格和利维在《法律与资本主义的兴起》则采用的是“资产阶级与王权”模式。显然地，不论是采用宗教的，还是资本的分析，王权都是一个关键问题。关于该问题，我们或许可以从查尔·蒂利的《强制、资本和欧洲国家(公元990——1992年)》一书中得到启发。查尔·蒂利的逻辑是“强制-资本”模式，他的函数公式是为了解决以下三个关键的问题。第一，如何解释自公元990年以来在欧洲盛行的国家类型在时间和空间上的巨大差异？第二，为什么欧洲国家最终都汇聚成民族国家的不同变体？第三，为什么变化的方向如此相似而变化的道路却如此不同？虽然我们也不能简单地将“王权”和“国家”这两个概念相等同，但他的分析视角无疑是独特的，他的逻辑和论证中确实能给予我们关于“西方法律传统”的更为生动的体验。因此，关于西方法律传统形成的探讨，我们可以使用更具概括性的查尔·蒂利的表述——“强制-资本”。仔细分析，强制实际上可以囊括宗教和王权两个因素及其三种典型组合。在以宗教人士为显贵的早期人类社会，强制主要体现为宗教活动的力量；在以王权为显贵的社会，强制体现为王室权力对内的臣民的压迫，以及对外的外国人的战争；在宗教与王权相抗争的社会，强制则在依两者实力强弱而游走其中。这样，伯尔曼和泰格、利维的“宗教与王权”及“资产阶级与王权”，便完全可以被包含在“强制-资本”逻辑里的。

既然我们已经认识到每一种社会环境都存在某一种与之相适应的社会安排。西方法律传统生于西方、长于西方，与其它地域的社会安排定或多或少存在差异。或者说，我们在考虑一种社会安排时，应当充分地考虑不同地域的不同特点。正如西方不同国家的发展道路在大致相似的同时，亦在所谓的西方法律传统形成之前经历了十分不同的社会安排。同样地，东方国家法律制度的发展道路也注定不会完全同于西方国家的道路。然而，受全球化浪潮的影响，东方国家尤其是我们中国绝对有足够的理由认真对待西方法律传统的问题。我们必须注意到自近代以来我国对西方社会制度以及社会意识形态等的吸收。正如历史记载的那样，东方社会也同西方社会一样，经历过早期部落社会的变迁。在部落社会以后，东方和西方的发展路径确实大相径庭，而这相差的部分，正是值得我们研究的以中国为代表的东方传统。然而，中国传统的社会结构、中国传统的社会意识形态、中国传统的法律制度在包括经济、政治、法律在内的等西方社会制度，以及包括平等、自由、民主在内的西方意识形态涌入之后，不可思议地在一瞬间被打破。我们现在生活其中的中国社会呈现这样一种形态：在法律制度上貌似西化，在社会结构、社会意识形态上中西掺半，它很难被恰当地描述。正是如此，我们对西方法律传统的认真对待是十分必要的。

三、“法治”的东西比较与审视

法治，包含了自由、人权、民主等多个要素，是滋生、发展、成熟于西方的一种文明秩序。近现代以来，作为西方传统的法治经验不断对外输出，成为诸多东方国家效仿学习的对象。然而，每一种文明秩序的诞生都有其特定的环境，不同文明秩序之间既有相似亦有相斥。“法治”，根植于西方人性恶的假设之上，发展的是一种权利本位的文化。中国的传统社会治理方式，根植于中国人性善的假设之上，发展的是一种义务本位的文化。依托两种完全不同的理念发展起来的两种相异的文化，并由之构建起来的法律制度，完全体现着不同的价值追求。“法治”的本土，立足于人性本恶的哲学基础，生发出个人主义、自由主义、权利意识，以及国家机构之间的权力分立和权力制约机制。由于人性本恶的信念，为保护个人权益不受他人侵害，“法治”要求设定法律上的权利义务，鼓励人们通过主张权利来自我保护，否则视为对权利的放弃。因而，“法治国”之下的公民权利意识强烈，在权益实现上扮演的是积极主动的角色，论辩争讼于是成了“法治”公民的显著的特点。我国的本土，则立足于人性本善的哲学基础，生发出利他主义、集体主义、义务哲思，发展出君臣父子、长幼尊卑的礼数。由于人性本善的信念，个人权益的实现被希冀于他人义务的履行。因而就本性上而言，我国公民的权利意识略微淡薄，在权益实现上扮演的是消极被动的角色，国民则无讼厌讼以和为贵。我国本土与“法治”本土在“善与恶”、“利己与利他”、“集体主义与个人主义”、“义务本位与权利本位”、“善辩好讼与厌讼求和”上的相反追求如何调和？

我国本土是否存在能够孕育法治的土壤，或者说我国本土的文化当中是否包含“自由”、“人权”、“民主”等“法治”的元素？在“法治”尚未引进之前，“王权”、“专制”、“奴性”等词汇形象地传达了我国传统文化对国人的塑造力。即便如此，我国亦可能包含些许“自由”等元素，但此种“自由”绝非“法治”所指的“自由”，也绝不足以其微弱之气胎生出“法治”来。那么所谈论的东西调和，即是建立在现代中国已经引进“法治”几十年的前提之下。经过几十年的政府推进，我国“法治”进程取得不少成效。“自由”、“人权”、“民主”等理念得到宣扬，国民从“不知法”到“懂法”，从“懂法”到“守法”，从“守法”再到“用法”，从“无讼厌讼”到“诉讼维权”，“法治”在我国似乎逐步开垦出一片可以调和的土壤。尽管如此，这片土地的传统依然根深蒂固，“诉讼维权”为百姓所用的同时，贴合国情的“调解制度”、“和解制度”在我国得到大力发展，这是在西方“法治”当中所不能见到的独特之处。我国“法治”却正处在一种既不似东又不似西的状态之下。我国国民的法治意识逐渐觉醒，法律制度的建设也在一步步的完善当中，我国是要坚定不移的走“法治”道路的，但若要以正统“法治”来正名，则又在“自由”、“人权”、“民主”等问题上受到正统“法治国家”的指摘。我们说的调和，究竟是要调和到何种预期？就制度建设而言，我国可以采取“因国情制宜”的方式。但就价值选择而言，在依托“性恶论”建立起来的法律制度之下，多少比重地揉和传统的“性善”的信念为宜？在“自由”、“人权”、“民主”等问题上采取多少分吸收多少分舍弃为宜？因而，我国的“法治”之路的建设不得不面临重新的思考。

四、中式“法治”及法秩序重构

法治要想在东方扎根则必须面临与东方文化价值选择的冲突与调和。然而，“何如为学”值得思考。对于制度是照搬照抄，还是有筛选的借鉴？对于自由、人权、民主等理念是全盘接受，还是选择性地学习？过程中，硬抄制度的别扭生硬以及“自由”、“人权”、“民主”等与东方传统文化的冲突对抗，必将成为法治入东之路的巨大阻碍。因而，“法治”经验的学习必须是灵活的，是必须考虑到调和价值矛盾的，是必须中化了的贴合我国本土环境的。不过，制度是可以学习，价值选择也是可以调和，正如西方各国的不同“法治”一样，制度可以相同可以相似还可以不同，诸价值可以不同情形不同排序不同分量，却都不曾出现“法治”融入东方的难题。分别站在东、西方文化视域下看待同一个问题，差别是显著的。“入中之治”是充分体现了东方文化的“中庸”的。我们所期望的“法治”要素与我国“本土资源”的调和，是否可调，如何而调？ 即便可调，若“法治”被定义作视“自由”、“人权”、“民主”等理念为至上追求，并以此构建其法律制度进行社会治理的体系，那么调和过后的“入中之治”又能否被称作是“法治”呢？虽然该疑问不影响对“法治”的继续学习，但也警醒着我们不应局限地谈“法治”，大可抱着学习“法治”的积极心态去探索发现社会治理的有效方式，亦可大胆在理论上做出创新和修正。

从理论上说，一个人无法基于对同一个问题同时持两个相对的立场。我国在“法治”的哲学基础上，亦无法同时持“人性本善”和“人性本恶”两种相斥的观点。因此，我国坚持走“法治”的道路，势必会涉及“法治会否导致我国传统文化消解”问题的讨论。表面上看，坚持“法治”即是认同“性恶论”反对“性善论”，而“善”、“恶”又属相对的一组概念，当“法治”发展成熟到极致的时刻，彼时“性恶论”则必定镬夺“性善论”现如今的稳固地位，从而将“性善论”以及由此生发的我国传统文化大大压制。然而，传统文化消解论调的前提，是将“法治”视作国家治理的“最佳”经验并采取全盘接受的做法。然而“法治”并非“最佳”，“法治”亦有缺陷。相比中国传统文化中的“德性”，“法治”文化之下的人便总是缺乏了某些人情味。其实深扒了看，我国传统文化是否会被消解，还是取决于我们的价值选择。从“性恶”立场发展法治，塑造的是人类的智性；从“性善”立场发展德育，培养的是人类的心性。单纯的走向“法治”，塑造的人类必定心性稍欠；单纯的走向德育，塑造的人类亦必定智性不足。但若我们可以选择既要“法治”，又要德育，既坚持对智性的塑造，也坚持对心性的培养，进行一次秩序的重构，便不会导致中国传统文化的消解，并且还有助于国人秉性的健全。

秩序重构需要解决的问题则在于：秩序重构的中治如何可以既持有“性恶”的立场，又持有“性善”的立场。首先，“法治”的性恶假设可以适用于处理普遍的陌生人关系，我国传统文化的性善假设则可以适用于处理熟人关系。在“法治”管不到、管不好的地方，就可以由德育来发挥作用。其次，在坚持“法治”是秩序重构的大前提下，注重“调解制度”、“和解制度”的建设，是一种比较中和的做法。再次，性善的哲思在我国根深蒂固，由其培养起来的德育已经融入我国传统的文化之中。所谓要健全国民的秉性，亦是在心性发达的基础之上恰当地发展智性，逐渐寻找一个适宜的比例。因而，在重构目标较为明晰的基础之上，我国“法治”的发展并不必定会导致传统文化的消解。相反，这是一次秩序的重构。而至于重构之后的秩序，能否适合以“法治”称之，或者应被称作带引号的“法治”，又或者可以区分地称作独具特色的“中治”。

【注释】

①[美]伯尔曼著.贺卫方等译.法律与革命·西方法律传统的形成[M].北京：法律出版社，2008.

② 昂格尔著.吴玉章，周汉华译.现代社会中的法律[M].北京：中国政法大学出版社，1994.

③ 泰格，利维著.香港中文大学中国文化研究所译.法律与资本主义的兴起[M].上海：学林出版社，1996.

④[德]韦伯(Weber,M)著.康乐，简惠美译.中国的宗教：儒教与道教[M].桂林：广西师范大学出版社，2010.