论社会治理视域下的软法之行

(贵州师范大学法学院 贵州 贵阳 550025)

近年来，关于“软法”的概念和理论研究在我国的越来越受到重视，“硬法”以罗豪才教授为代表的软法理论研究学者，在我国领域内国家垄断法律资源的国家中心主义倾向反思的基础上，对我国正在进行中的社会主义法治道路建设提出了在公法规范领域添加“软法”概念的可行性与必要性做了大量的论证。当然目前关于“软法”之行的讨论已经涉及到各个领域，特别是当前“互联网+”的时代，“软法”与“硬法”的结合才更有利于互联网的创新与发展。但本文不涉及具体领域的讨论，仅限但讨论：“软法”理论是否成熟、是否足以被现存的法律规范框架吸纳的问题上，仍有论证空间。

一、关于软法的价值问题

(一)软法兴起的原因

近年来关于软法的讨论越加激烈，国内软法的兴起与发展有着深刻的历史背景和实践根源，这大可以从以下三个方面来论述。

首先来说，体现国家意志的“命令——服从”模式下的硬法不足以调整包罗万象的市场经济环境，大量出现“法律漏洞”和“法律缺位”局面，导致市场参与主体迫切地寻求有效的行为规则以期救济；其次，我国2005年软法研究中心的成立，吸引了学者对软法研究的学术热情，使得我国软法的研究进入快车道，对软法功能价值的正视与分析，令肯定软法研究意义的声音越喊越响亮；第三，经济全球化的发展，来自不同国家与不同地域的国际经济交易主体对国际统一规则的需求不断增加也是软法能得到迅速发展的另一主要原因。事实上，“软法”概念最初发源于国际法领域，此后才延伸到对国内公法的研究上。

(二)软法的理论研究意义

从软法兴起的缘由我们不难看出它的产生与发展其实是水到渠成的结果，正是依靠反(硬法缺位)、正(软法研究勃兴)、外(国际交往需求)原因的合力作用，软法所受到的关注度逐级提升。

就软法的理论研究意义来说，理论的完整是理性研究的前提，所以科学完整的软法体系亟待建立。正如罗豪才教授所言的，软法的兴起与发展是人类认识发展中必然形成的，也是在全球化发展下的必然产物，软法主要是对法学领域内的国家中心主义和形式主义法律观的批判与革新，来推动了法治与社会的发展。事实上，基于对软法理论的研究，学者们得出的绩效是纷纷拓展法学研究视野、拓宽法学研究领域、引入新的研究方法；并试图通过软法这一媒介，打通学术关注点与国家、社会乃至整个时代的发展与变迁之间的遮蔽，将两者联系起来。而在另一方面，对软法的本土化的研究，能加深软法文化背景的发现，为其下一步的深入研究夯实基础，这也是对法学研究持续发展的必然要求。

(三)软法研究的实践意义

实质上，软法研究的意义无非两点：一是在理论上予以证成或者证伪；二是被证成的理论对理论实践具有指导作用。相对而言，软法的实践意义似乎更易让人心动。

首先，从某个角度上来说软法对民主法治的进程具有推动作用。在我国，专制历史深厚，国家干预公民社会的权力异常强大，留给公民自治的空间几乎没有，国家垄断了社会治理的可能。但随着近现代社会国家职能的转变和国家权力逐步让权，让软法的生存有了基本的生存空气，而软法也因其创制主体的广泛性与直接参与性，充分体现参与者的意愿，有利于促进公民与组织个体的自治与社会自治。

其次，在实践上发展软法还有利于加强对公权力的监督与制约，防止其腐败与滥用。理论上，政府和国家公权力的授予来源于法律的规定，但是由于立法者的有限理性影响了法律照顾的内容也是有限的，所以往往缺失了国家和政府公权力的监督与制约。而软法的发展能够有效的规避此类缺憾，其创制参与主体的涉广，往往与高度的公开性和透明度协力发展。

最后，软法因其灵活性和修改的低成本，能够很好的缓和“硬法”过分的稳定性给经济主体的权益带来的损害。

二、关于软法形态的问题

软法规范发展至今，它的表现形式大致可分为以下几类：第一，国家立法中的指导性、号召性、激励性和宣示性等非强制性规范。一般来说，作为调整人们行为的法律规则应当是明确所指的，但由于成文法本身的固有缺点，使得法律在某些领域不宜规范过细，而只能浅尝辄止，通过提出一些原则性的行为导向，向民众宣示对某一行为法律的基本态度和价值评价，一般不具有强制实施力。

第二，规范性法文件。在我国法律规范的渊源当中，国家机关或者某些政府部门制定的规范性法文件并未被接纳，同样，在司法实务中法官对某一具体行为进行法律评价是，规范性法文件也只是能作为裁判的理由，而不能被援用入裁判文书充当裁判依据；当然，能作为裁判理由也证明了其规范价值。

第三，社会共同体创制的自律规范。以经济领域的自律规范为例，作为经济领域软法的一种表现形式，自律规范主要有三类：其一，国家机构与非国家性公共组织等权力主体，它们自我创制、自我实施的自律规范；其二，权力主体，它们自我创制与实施的自律规范；其三，权力主体与权力主体相互之间联合创制、实施的自律规范。需要说明的一点是，这些自律规范应当包括行业标准。在放松规制与公共治理的背景下，自律规范与专业标准对市场规制与宏观调控发挥着积极的规范、约束、评价和引导的作用，充分体现了软法的本质和特色。

三、社会治理下的软法之行

正如马克思所说，事物总是具有两面性。若要将软法理论运用到对社会治理的实际当中，因其公益性我们必须要全面把握，即既要看到其积极作用又要认识到其缺点，遂针对其缺点，我们必须具有前瞻性的思维进行看待，面对问题，提出高瞻性的解决方法。

(一)面对社会治理，对软法应有的态度

毋庸置疑，虽然曾被长期地边缘化和质疑，但是软法亦法。软法虽然目前关于其研究甚少，并且在形态、法律渊源、载体形态称谓并未统一，但是作为法律的一种表现形式，软法也具有和硬法一样具有法律的普适性、公共性和规范性。就其公共性而言，软法倾向于反映了除国家意志之外的其他共同体的利益诉求；就其规范性而言，软法倾向于为公共主体的行为选择提供导向作用；就其普适性，软法表现出来松紧不一、强弱不等的法律效力。而且区别于硬法的是，软法有其独特的个性优势，如：软法的创制与制度安排更富有弹性；软法能利用更低的成本来实现社会治理，并保障社会秩序。

然而，软法并非完美，我们切不可盲目推崇。正是由于软法创制和修改过程的自由性与参与创制主体的广泛性，让软法的安全性和稳定性备受争议。至此，软法的效力来源问题、我们应该怎样对待软法、怎样规范软法以及它是否应该具有一定的“刚性”等一系列待解决的问题也被拉回到学者们的视野当中。

(二)国家和社会共同体如何对软法进行监督

对于软法，我们应该采取谨慎、理性的态度，这主要体现在对软法的规范上。在软法的规范上，有以下三个方面需关注：

1、正确界定软法的制定主体及其权限

上文中有提到关于软法的形态分类，弹性法条、公共政策与政法性的常规条例的制定主体必然属于国家机器，这有其合理的来源基础。我们这里主要需要规范的是不体现国家意志而由其他社会主体创制和实施的自律规范。

软法的概念中应该涵盖：“规范共同体成员的行为规则”或“规范共同体组织的行为规则”。因此，一定共同体软法的制定主体只能是该共同体的群体成员组织和成员个人，即软法的普适性是有限的，一定共同体的软法一般只适用于相应的共同体成员，而不能李代桃僵，超越范围；其次，软法不能与硬法相冲突，不能违反硬法。基于这两点的考虑，我们需要通过硬法对软法的制定主体以及制定权限予以界定。如果允许软法在无硬法的授权的情况下，做出了与硬法相抵触的规定，就会对国家法制的统一造成破坏。

2、规范软法制定的程序，保障软法规制对象参与软法立法

软法相对于硬法的首要优势就在于它的制定主体与规范对象的一致性，这就保证了软法规范的公开性与透明度。但若全由市场主体自由发挥，亦容易产生规范风险，让软法的积极作用大打折扣，因此，软法的制定一定要遵循正当的法律程序、保障规范当事人的广泛的直接参与。这就从正面回应了软法应该具有一定的“刚性”的问题。

3、完善对软法的监督系统，保障国家法制的顺承性

软法和硬法同是国家法制的基本构成部分已然成为共识。但由于软法制定主体的分布广泛，并且在受到利益的驱使下，制定主体有极大可能做出破坏国家法制统一的行为，制造出各种“非法之法”、“恶法之法”，导致国家法制的紊乱。因此，必须建立起对软法的完善的监督机制。

对软法的监督机制不能全然依靠国家，还需借力于社会，必须双力合作。首先，国家监督主要包括行政监督和司法监督。行政监督主要是指政府法制部门主动和根据市场主体的请求发起的对软法规则的监督，另外也体现在对诸如公司章程的备案审查上；司法监督则主要是指法院根据当事人的诉求通过司法审查的方式来监督软法的进行。其次，社会的监督主要是指被规制对象的监督，软法规制对象的监督指相对人通过行政申诉和司法诉讼的方式来实现的监督。

(三)选择软法规范的主体之间发生纠纷如何处理

通常来说，关于解决纠纷的方式无外乎两种：私力救济和公力救济。公力救济即是权利被侵害时诉请救济的方式。私力救济要求双方当事人都有妥协的可能才会达成调解，需要阐述的一点是，软法作为一种新的行为规范，对它的适用和审查需要较高的职业技术支撑，因此，可以建立社会专门的自律组织监督机构，赋予其针对软法争议、纠纷进行仲裁或者裁决的权力，当然，要想建成这样的机构版还需要财政支撑。

当代社会，软法正在向人们生活的各个领域进行渗透，并呈现出不断发展、增长的势头，其对自然人、法人和非法人的其他组织的权利、自由和利益产生的影响越来越重大。因其重要性，我们对其更需理性的看待，既要看到的积极作用，又要防范它的消极危险。就全文总结而言，在社会治理的视域下，人们若想抑制消极影响，保证积极效益的发挥，就必须通过保障社会共同体成员对软法的制定和实施过程的广泛参与；通过硬法对软法的创制和实施程序进行规范，保证国家及社会在软法对社会治理发挥作用时的全面和有效监督。