如何评价伪造抢劫行为？

(湘潭大学法学院 湖南 湘潭 411100)

案情：

被告人刘一、刘二、刘三、刘四、刘五五人为非法索取财物，预谋伪造一抢劫案。刘一找到被害人张一、张二，称一起找工作挣钱。一日，刘一与张一、张二共同吃饭后，说一起去抢劫，张一、张二同意。三人一起来到一偏僻胡同处，按照事先约定，刘五佯装从此经过，刘一指使张一、张二上前抢劫刘五，张一、张二冲上去殴打刘五，抢劫手机一部逃走。此时，刘二、刘三、刘四也按约定到现场，与刘五一起将张一、张二抓获。被告人将被害人张一、张二捆绑、扣留在一民房内，并对被害人进行了殴打。被告人向被害人询问了家长的联系方式，并给被害人的父母打电话称，被害人实施抢劫被抓获，可拿钱私了，否者交送公安机关、被害人父母闻讯拿出14000元交给被告人，被告人将被害人放回。

案情一

[刘一等五人预谋，刘一教唆张一张二抢劫刘五。]

一、张一张二属于犯罪未遂。

张一张二的行为符合我国《刑法》规定的有关抢劫罪的构成要件，内容包括：(1)以非法占有为目的；(2)以暴力、胁迫或者其他方法；(3)强取公私财物。前两点内容毋庸置疑，张一张二在受到刘一教唆后，主观上具有抢劫刘五财物的故意，且二人以殴打刘五的暴力方法取得其财物；但是二人并未“强取”公私财物。强取财物，是指违反被害人的意志将财物转移占有，使被害人遭受财产损失。这意味着行为人以暴力、胁迫等强制手段压制被害人的反抗，与夺取财产之间必须存在因果关系。本案中，张一张二将刘五手机抢走也并未违背其意志，因为张一张二的抢劫行为本就是包括刘五在内的五人共谋设计的“犯罪圈套”，刘五主观上希望该行为的发生。因此张一张二取得刘五手机不能归因于对刘五实施的暴力压制行为，刘五以消极的方式(并未违背意愿，但也没有主动交付)将其手机“交付”给张一张二，其财产法益并没有收到侵害。因而张一张二犯罪未得逞，不成立抢劫既遂。

此外，刘五希望抢劫行为的发生，其财产也并未受到损失，张一张二注定无法实现抢劫得逞的目的，其是否构成不能犯？笔者持否定立场。张明楷教授认为：“只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应认定为不能犯，不以未遂犯论处。”笔者赞同该观点，只有当张一张二的行为不具有侵害法益的紧迫危险时，才符合不能犯的规定，不属于未遂犯。根据《两抢意见》之规定“具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂”可知，尽管抢劫罪属于侵犯财产罪，但如果未抢劫到财物但造成被害人轻伤以上后果的也成立抢劫既遂。可见，抢劫行为带来的紧迫危险不限于针对被害人财产权，也针对被害人的人身权。在本案中，抢劫行为是刘一等五人设计的，在受到教唆后，张一张二心中产生了抢劫的犯意，且着手实施了抢劫行为，尽管没有发生财产损失的侵害结果，而张一张二也注定不会成为“劫取财产”型的抢劫既遂，但不可否认的是其暴力行为有可能给刘五带来轻伤、重伤甚至死亡的后果——即张一张二的行为具有侵害生命健康法益的紧迫危险。假设轻伤的结果正是刘五自己所希望的，在此情况下张一张二并没有侵害到刘五轻伤程度的健康法益，也注定不会成为“造成轻伤”型的抢劫既遂。但对于重伤及以上的伤害结果，就算是刘五自己所希望的，张一张二仍成立抢劫既遂——根据被害人承诺的刑法理论：承诺者对被侵害的法益具有处分权限，但对重伤以上的法益没有处分权限。已得到承诺的行为人对于超过被害人处分权限以上的法益侵害尚且应当负刑事责任，举轻以明重，未得到承诺(张一张二不知情)的行为人更应当负刑事责任。(对于是否要求行为人认识到被害人的承诺的问题，本文赞同必要说。)

因此，张一张二的行为在本案中尽管没有侵犯到法益，但其暴力行为仍具有侵害法益的紧迫危险，应当对其行为承担刑事责任。故张一张二的行为符合抢劫罪的构成要件，但因意志以外的原因未能得逞，其行为成立抢劫未遂。

二、刘一等五人的教唆行为不构成犯罪。

根据前文分析，张一张二构成抢劫罪未遂。根据《刑法》第二十九条第一款之规定，刘一等五人作为张一张二犯罪的教唆者，应当按照其在共同犯罪中所起的作用处罚。即刘一等五人应当对其教唆犯罪的行为负刑事责任。但是，刘一等五人共谋由刘一教唆行为人张一张二实施犯罪，犯罪对象却正是共谋之一的刘五。根据案情可知，该五人教唆张一张二犯罪，其主观目的并非为实现所教唆的犯罪，其设计“犯罪圈套”是为之后非法索取财物的行为做准备。为实现共谋的非法索财的目的，“被害人”刘五虽未明说，但其主观上已经许可了五人共谋后由刘一教唆张一张二侵害其法益，即刘五默认放弃了其财产法益以及一定的身体健康法益(抢劫行为可能侵害到的法益)，放弃了对这些法益的保护。对刘一等人来说，其行为获得了被害人刘五之承诺。根据案情，张一张二抢走了刘五的手机(财产法益)，刘五是否受到身体伤害并无描述，笔者就此认为在本案中被害人刘五对其被侵害的法益(财产法益)具有处分权限。因此，该五人的教唆行为因具有被害人承诺的违法阻却事由，不成立犯罪。

综上，在案情一中，张一张二行为符合抢劫罪的构成要件，但因意志以外的原因未能得逞，因此构成抢劫罪的未遂犯；刘一等五人因具有违法阻却事由不构成犯罪。

案情二

[刘二、刘三、刘四抓获张一张二，对其进行捆绑、扣留、殴打，并打电话给张一张二的父母要求拿钱私了，否则将其交送公安机关。]

一、刘一等人的捆绑、扣押、殴打行为属于非法拘禁，而非敲诈勒索的胁迫手段

根据刑法规定，敲诈勒索罪的手段行为为胁迫或者一定暴力。此处的胁迫是指以恶害相通告，使对方产生恐惧心理；此处的暴力表现为，行为人实施了一定暴力后，就对被胁迫者形成了如果不交付财产就可能继续实施暴力的恐吓。胁迫或暴力手段是针对被胁迫者而言的，而在敲诈勒索案件中，处分财产的正是被胁迫者。本案中的被胁迫者为张一张二的父母。但是刘一等人的捆绑、扣押、殴打行为针对的是张一张二，这些行为并未实际对其父母产生胁迫的效果，刘一等人也并非以“不交付财物将继续实施暴力”的恶害对张一张二父母相通告。而通过对刘一等人的这系列行为进行分析，笔者认为其行为：(1)非法剥夺了张一张二的人身自由；(2)使用捆绑、扣押的方法剥夺了自由；(3)刘一等人身为普通公民，不具备依法限制张一张二人身自由的资格。符合非法拘禁罪的构成要件，根据刑事诉讼法规定，属于“非法剥夺他人人身自由，并使用械具或者捆绑等恶劣手段，或者实施殴打、侮辱、虐待行为的”立案标准。

二、刘一等人的胁迫手段并未使被胁迫者完全丧失意志自由

有观点认为刘一等人实施了暴力手段并控制了张一张二，且在取财后才将其放回，因而构成抢劫罪。笔者不赞同此种观点。对敲诈勒索罪和抢劫罪的区分应当把握：“敲诈勒索罪的成立，不要求暴力、胁迫手段达到足以压制他人反抗的程度；如果暴力、胁迫手段达到足以压制他人反抗的程度，则以抢劫罪论处。”本案中受到财产法益侵害的是张一张二的父母，而非张一张二，且刘一等人的电话胁迫并未达到压制张一张二父母使其不能反抗的程度，其父母若不想交付财物可以选择报警。在此可以借鉴日本刑法理论：以取财方式的不同对财产犯罪进行分类，分为盗取罪和交付罪。盗取罪是非基于被害人的意思而取得对财物的占有，交付罪是指基于对方的意思而取得对财物的占有。抢劫罪是通过压制被害人的反抗，使其丧失意志自由而取得财物，敲诈勒索罪是通过恐吓被害人使其产生畏惧心理而交付财物，意志虽有瑕疵但并未丧失意志自由。也可借鉴大陆刑法理论中的他损型犯罪和自损型犯罪之区分：而所谓自损或他损之惟一界限即在于，被害人内在的“自由意志”是否受到破坏。即敲诈勒索罪的被害人在处分财产时，是居于一种自由意志状态，其之所以同意进行财产处分，是因为受到恐吓后得出处分行为能够阻止某种事项发生，因而才决定放弃财产占有关系。因此，敲诈勒索罪的财产损失，只有在被害人“自损性配合”的情况下方能产生。而抢劫罪中的财产损害则是直接由行为人破坏权利人占有关系的行为所生，也就是行为人直接透过压制反抗强取财物的手段导致权利人丧失对财物的占有权。

因此被害人张一张二的父母在基于并未丧失意志自由的情况下处分财产，本案行为人刘一张二不构成抢劫罪。

三、张一张二父母基于恐惧心理处分财产

在本案中，刘一等人以“张某实施抢劫被抓获，可拿钱私了，否者交送公安机关”的恶害对张一张二父母相通告，使其产生了“不交钱，张一张二将被交送公安机关，并将受到刑事惩罚”的恐惧心理，让其基于对刑罚的恐惧和对子女的爱护而向刘某交付财物以获取“私了”的便宜。即，张一张二父母处分财产：

(1)并非基于对张一张二安危之担忧。根据笔者前述论证可知，刘一等人并非以张一张二的人身安危要挟其父母，其父母甚至可能并不知道其人身遭到了以捆绑、殴打等恶劣手段进行的非法拘禁，且对于张一张二的拘禁行为也并未达到直接就能危及其生命、身体利益的严重程度。因而本案案情与绑架罪有所区别。虽然本案中行为人具有“实力控制他人并勒索财物” 客观行为，但并没有达到构成绑架罪的要求——“利用被绑架人近亲属或者其他人对被绑架人安危的忧虑的意思”。有观点认为威胁内容属于“利用合法行为对绑架人造成的危险”，也属于对被绑架人安危的忧虑。笔者同意这种说法，但这种观点与本案事实不符。在绑架罪的场合，第三者基于担忧被绑架者的安危而不得不交付财产，第三者的意志自由受到限制，而本案中刘一等人威胁的内容是“交送公安机关处理”，对于张一张二的父母来说，子女是否实施犯罪行为、如何评价都是未知数，其交付财物更多的是基于害怕子女可能受到刑罚的恐惧心理，如前文所述，其意志自由并未受到较大程度的限制，其仍可以选择自主报案，因而不属于基于担忧被绑架者的安危而不得不交付财产的情形。故刘某不构成绑架罪。

(2)并非基于错误认识支持诈骗罪观点者，是基于张一张二的行为并不构成抢劫罪，也不存在被公安机关抓走的情况。假设张一张二的行为果真并不构成犯罪，刘一等人欺骗其父母的行为在使其父母陷入了错误认识的同时，也使之基于此种错误认识产生恐惧心理，进而处分财产。在此种情形下，刘一等人的行为同时符合诈骗罪和敲诈勒索罪两罪的犯罪构成，应当作为想象竞合犯从一重罪处罚。但在本案中，根据前文分析，笔者认为张一等人的行为构成犯罪，其父母交付财物是基于恐惧心理而非错误认识，故刘某不构成诈骗罪。

综上，在案情二中：第一，刘一等人非法剥夺张一张二人身自由，其行为符合非法拘禁罪的构成要件；第二，刘一等人以非法占有为目的，使用“告发犯罪”的胁迫手段，让张一张二的父母产生恐惧心理进而处分财物，刘一等人取得了较大数额的财物，其行为符合敲诈勒索罪的构成要件。对刘一等人应当以非法拘禁罪和敲诈勒索罪数罪并罚。