发展权的国内法属性及制度保障选择

姜 涛

一、面临的问题

发展是现代社会面临的时代任务,是解决新时代社会主要矛盾的坚强后盾,是与国家法治建设相关的主题。在着力倡扬新发展理念的时代背景下,发展必须以人为中心,与公民的权利配置及其制度保障密切相关。法治最根本的保障理念是权利保障理念,中国在2015年以后有望在全球发展上扮演重要角色,发展权正在以其丰富的内涵和鲜明的集体权利属性,成为我国前所未有的人权保障的现实需求。2016年12月1日,国务院新闻办公室发表的《发展权：中国的理念、实践与贡献》白皮书(以下简称《白皮书》)提出：“发展权贯穿于其他各项人权之中,其他人权为人的发展和发展权的实现创造条件。”①中华人民共和国国务院新闻办公室编：《发展权：中国的理念、实践与贡献》,人民出版社2016年版,第5页。《国家人权行动计划(2016—2020年)》(以下简称《人权计划》)指出：“2016—2020年,是中国全面建成小康社会的决胜阶段,也是实现中国人权事业持续稳定有序发展的重要时期。”两个文件的颁布意味着我国以发展权为核心的人权话语体系的日益成型。

法学不仅仅要回答发展权是什么,而更应当着力回答以何种制度建构、保障发展权,这是全面依法治国时代面临的新主题、新任务：一方面,发展权作为人权下的基本概念,是对安全环境权、道路通行权等各种子权利概括后形成的类权利,“人权—发展权—子权利”是一种总的权利、类的权利与具体权利之间的关系。通过发展权这一概念的再界定,把分散在《食品安全法》《环境保护法》等法律中的各种具体权利进行归类,明确其权利属性,并完善其制度保障,这都需要理论创新,具有重要的理论价值;另一方面,发展权作为人权的重要组成部分,如何认识其内涵,明确其制度保障,有一个与时俱进的变革问题,如果说在法治建设初期尚无重视发展权保障的制度条件,致使理论界对发展权的制度保障认识不足、重视不够,那么随着我国对人权事业发展的高度重视,以及经济发展新常态的提出、实践与深化,则需要以全新的制度创新体系保障民众的发展权,这就对法治中国建设提出了新任务,具有重要的实践意义。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》(2016—2020年)(以下简称《“十三五”规划纲要》)指出：“创新、协调、绿色、开放、共享的新发展理念是具有内在联系的集合体,是‘十三五’乃至更长时期我国发展思路、发展方向、发展着力点的集中体现,必须贯穿于‘十三五’经济社会发展的各领域各环节。”立足于五大新发展理念,提炼与发展《人权计划》中的发展权,并建构相应的法律制度予以保障,是发展权研究的新突破,也是当前法学研究绕不过去的时代主题。

对此,学界已经形成一定的学术自觉,②学界对发展权是什么、发展权的类型、具体发展权的内容及其法律制度保障、发展权的国家保障与国家保障等形成了大量研究成果,并涉及法学、政治学、经济学等多个综合学科。截至2019年3月,以“发展权”为题名,可以在中国知网上检索到文献1649篇,法学文章对土地发展权、环境发展权、耕地发展权、区域发展权、少数民族发展权、碳排放权、劳动权、农民发展权等进行了研究,学界一直在为拓宽发展权的领域与范围努力。其中,研究成果最多的是土地发展权,典型成果如程雪阳：《土地发展权与土地增值收益的分配》,载《法学研究》2014年第5期;陈柏峰：《土地发展权的理论基础与制度前景》,载《法学研究》2012年第4期等。研究成果最多的学者是汪习根教授,他对发展权的含义、发展权的本质、发展权的法理、发展权与宪法发展、发展权的救济机制、发展权与中国发展法治化、中国特色发展权的实现道路、新发展理念与发展权、经济新常态与发展权等进行了较为全面的研究。理论界也呼吁走中国特色发展权实现之路,③汪习根：《中国特色发展权实现之路》,载《人民日报》2016年12月3日。以实现发展权的法治化、制度化。然而,当公民的发展权遭受侵犯时,国家给予何种救济?对此,学界往往又语焉不详,司法也往往无能为力。行政权与司法权是保障发展权的重要力量,党的四中全会做出的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)指出要构建行政权力制约的监督机制,并提出了行政权的司法监督。④《决定》指出：“强化对行政权力的制约和监督。加强党内监督、人大监督、民主监督、行政监督、司法监督、审计监督、社会监督、舆论监督制度建设,努力形成科学有效的权力运行制约和监督体系,增强监督合力和实效。”与此同时,当前我国法治建设中一个特别值得注意的动向是,检察机关行政公益诉讼作为一场新的公法革命,⑤“自7月1日起,试点两年的检察机关提起公益诉讼制度正式在全国范围内全面实施。这就意味着,在生态环境和资源保护、食品药品安全等领域,当社会公共利益和国家利益持续受到侵害,对经过诉前程序,相关机关或社会组织没有提起民事公益诉讼,或者行政机关拒不纠正违法行为或不履行法定职责的,作为‘国家队’的各级检察机关都将坚决依法提起公益诉讼。”龚亮：《从试点到全面实施——“国家队”的公益诉讼之路》,载《光明日报》2017年7月13日。目的在于确保发展的成果为民众共享和监督行政机关的职务行为,这是一种以国家的努力实现公民自由的制度选择。

行政公益诉讼与发展权的制度保障具有密切关系。使人民幸福发展的法律,才是最好的法律,发展权的保障事关人民的幸福。随着安全环境权、土地发展权、平等信息权、均等卫生权、食品安全权、用药安全权、用水安全权等新型发展权的出现,新型发展权的保障固然与民众“为权利而奋斗”的努力密不可分,但在重视“科学立法、严格执法、公正司法与全民守法”的时代背景下,更需要行政机关依法行政,⑥发展权的保障是一种综合的指涉,涉及企业的努力、社会组织的努力、个体的努力、行政机关依法行政等,其中,行政机关依法行政是发展权的制度保障,行政机关在于维护公共利益、保障民众的公共福祉,法治政府建设的总目标是“职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信”,唯有如此,才能确保行政机关的公共性,服务于公共利益。也需要公正司法的保障。由此带来的问题是,面对发展权的保障,当行政机关乱作为或不作为时,我们必须以法律制度创新促进与保障这一权利的实现,从而惠及普遍个体。就此而言,走中国特色发展权道路,需要创新思考发展权保障的法律制度体系。发展权保障不仅涉及公民个体为实现与救济权利的努力,而且在更深层次上涉及国家以何种制度建构保障公民的发展权不被行政不作为或乱作为所侵犯。在发展权保障的制度体系中,个体的努力与国家的努力都是权利保障的重要组成部分。就国家的努力而言,当代中国正呈现出“以行政公益诉讼构建行政权与司法权之间的功能秩序,从而最大限度地保障发展权”的显著变化。这需要我们从理论上明确发展权与行政公益诉讼的关系,寻求发展权保障的制度变革,并且从制度上明确当前相关法律面临的难题及修正路向,以为发展权的保障开辟顺利的制度通道。

于此我们尚需追问：发展权是一种什么样的权利?把发展权与行政公益诉讼关联在一起的理论根基是什么?我们应以何种理论回答行政公益诉讼与发展权保障的关系,从而使行政公益诉讼成为发展权得以实现的制度保障?进而,这种关系建构会带来何种法律制度变革?本文认为,发展权在国内法属性上是一种实体性权利,在权利结构上呈现出个体发展权与集体发展权的二元结构,发展权的集体属性需要国家承担积极保障的义务,发展权保障与检察机关行政公益诉讼原本是没有关联的领域,而今却因为行政机关的不作为而产生关联：法谚“没有救济就没有权利”告诉我们,公民的发展权作为一种国内法意义上的集体权利,并不是一个可以自由实现的权利,是一种典型的“经由国家的自由”,它的实现需要国家履行保障发展权的责任,需要行政机关合法地、积极地履行自己的职责,这就要形成司法权与行政权之间的功能秩序,以行政公益诉讼制度督促行政机关依法行政,进而确保发展权的真正实现。

二、发展权保障的理论与现实困境

中国当前应以发展权为核心重构人权话语体系,将发展权作为人权话语体系的核心,是对以个人自由权利为核心的西方主流人权话语体系的超越。⑦参见常健：《以发展权为核心重构人权话语体系》,载《求是》2017年第14期。但是,国内学界在研究发展权时,多将其理解为国际法意义上的发展权,忽视其国内法属性,也没有充分关注发展权的新类型及其制度保障需求,从而带来发展权保障的理论与现实困境。因此,本文把对发展权的传统定义及其反思、发展权的新类型及其挑战作为讨论的逻辑起点。

（一）学界对发展权的国内法属性缺乏理论认知

发展权是什么?发展权是一种个体权利抑或集体权利?这总能引起争议。长期以来,区分个体发展权与集体发展权,把个体发展权解释为个人的自由与发展,把集体发展权解释为国家的发展权,主要是发展中国家的发展问题,这是为建立国际政治经济新秩序提供理论依据。

这种意义上的集体发展权属于国家与国家之间的发展权,已经超过法律的框架,属于政治或国家谈判的范畴。比如,有学者指出：“发展权不仅仅是一项个人权利,而且是一项集体权利,每个个人组成的国家、民族乃至全人类是该集体权利的主体,发展权作为一项人权在国际社会中表现为每个国家、民族的集体权利。”⑧李颖：《发展权与主权的互动是实现发展权的基本要求》,载《政治与法律》2007年第4期。有学者把发展权划分为国家发展权、区域发展权和个人发展权。⑨齐延平：《论发展权的制度保护》,载《学习与探索》2008年第2期。还有学者区分狭义的发展权与广义的发展权,主张狭义的发展权是一项集体人权,广义的发展权首先是一项个人人权,同时,广义的发展权的内涵和意义适用于每个国家。⑩参见李步云：《发展权的科学内涵和重大意义》,载《人权》2015年第4期。

把发展权视为国家或民族的发展权,也是国际公约的立场,联合国大会于1979年11月23日通过的《关于发展权的决议》正式确立发展权的概念,强调：“发展权利是一项人权,平等的发展机会既是各个国家的特权,也是各国国内个人的特权。”上述区分尽管视角不同,但都把发展权或广义的发展权解释为国家的发展权。强调发展权是国家的权利,认为“发展权是发展中国家在发展问题上提出的新的法律概念,是新旧国际经济秩序斗争的产物”。⑪朱炎生：《发展权概念探析》,载《政治学研究》2001年第3期。这是发展权被提出时的原初含义,也是发展权的本来面目,目的在于确保第三世界国家的发展权,以建构国际政治经济新秩序。这“已经超越了国际人权法的特定范畴,而成为指导国际关系各个领域的一般国际法原则”。⑫朱炎生：《发展权的演变与实现途径——略论发展中国家争取发展的人权》,载《厦门大学学报》(哲学社会科学版)2001年第3期。这种意义上的发展权是作为国际法意义上的发展权,它是发展中国家与发达国家的比较概念,是发展中国家相对于发达国家的特殊权利,目的在于支持第三世界的发展,以建立国际政治经济新秩序。这是一种为发展中国家极力主张,但却为发达国家坚决反对的发展权,有西方学者称：“如果一定要将集体的权利视作人权的话,应该将其理解为,作为一个活动于社会集体中的个人的权利。”⑬Jack Donnelly,Universal Hu man Rights In Theor y and Practice,Cornell University Press,1989,p.146.

长期以来,学界对国际法意义上的发展权进行了系统研究,也指出了发展权的集体权利属性,但却忽视了对国内法意义上发展权的集体属性及其理论建构。国内法意义上的发展权是与公民“命运共同体”相关的安全环境权、均等卫生权、食品安全权、用药安全权、道路通行权等以集体形态呈现、以全体公民为权利主体、以公共利益为权利内容的权利。从国内法意义上思考,发展权具有如下“集体”特性：一方面,发展权是一种特殊群体或特殊区域的群体享有的权利,属于具有相同属性的个人所享有的权利,安全环境权、土地发展权、道路通行权、平等信息权、均等卫生权、食品安全权、用药安全权、用水安全权都具有这种属性,比如劳动者享有的劳动就业与获得物质报酬的权利,或某个区域的所有公民的环境安全权,这种发展权是抽象的、应然的权利。另一方面,发展权是个体发展权的综合,发展权既是国内个人的权利,也是个人权利的综合,是一种“总分”关系,集体发展权是手段与方法,个人发展权是目的与归宿,提出集体发展权的目的在于更好地促进个人的发展权。可见,发展权不同于个人自由与个体发展权,是一种集体的权利与自由,这种集体的权利与自由必然会惠及个体自由与权利,这是中国新发展理论对世界人权理论体系与制度实践的重大贡献。

如此界定发展权具有重要的理论与现实突破意义。首先,把发展权解释为国家的发展,强调全球治理体系的新格局,主要是一个政治命题,非一国国内法所能解决,这也正是西方国家反对发展权概念的原因;而把发展权解释为国内公民的发展权,是立足于一国经济发展与法律制度所保障的集体权利,这种权利与传统意义上个体的权利不同,是个体的组合所集体享有的整体性权利,如安全环境权、用水安全权等,都是民众所集体享有的整体性权利。

其次,随着经济、政治与社会等的发展,以个体的发展权为综合的发展权成为突出的社会问题,环境保护、土地征收、食品安全、用水安全、信息平等权等,成为社会各界关注的焦点,这都超出了个体的发展权的范畴,成为一种新的发展权。如果我们将发展权看成是一个完整的有机体,那么,个体的发展权就是这一有机体中的“细胞”。若干相关的细胞则构成有机体的“子系统”(如环境安全权等具体的发展权),整个有机体便是由这些各具独特功能又相互关联的“细胞”“子系统”有机构成的。

再次,就个体的权利而言,比如劳动权受到侵害,法律已经建构起完备的救济体系,仲裁、诉讼等都可以确保个体的劳动权得以实现。但是,就发展权而言,当环境安全、土地发展权、用药安全、食品安全等遭受侵害时,往往涉及不特定或多数人的利益,是原子化的个人通过自身的努力无法实现的,这就需要政府积极作为,以行政执法的努力保障民众的发展权不被侵害。与之对应,当行政机关不履行或不正确履行这种执法职责时,如何给予法律救济,以及如何在这种法律救济中建构司法权与行政权之间的功能秩序,则需要制度创新。

最后,如此认定符合我国人权事业建设的最新态势。集体发展权是个人发展权的基础,二者是辩证统一的,当集体的发展权得到保障时,则个人的发展权自然得到保障。正如《白皮书》所指出：“中国既重视个人发展权,又重视集体发展权,努力使二者相互协调、相互促进。……没有个人的发展,就没有集体的发展;同时,也只有在集体中,个人才能获得全面发展。发展权既是每个人的人权,又是国家、民族和全体人民共同享有的人权,个人发展权只有与发展权统一起来,才能实现发展权的最大化。”⑭前引①,中华人民共和国国务院新闻办公室编书,第7页。也因此,本文意义上的发展权仅是指国内法意义上具有集体属性的发展权。

为何以往研究更多地关注其国际层面而忽略了其国内层面的意义呢?一是其提出的原初动因源于国际层面的需要,并没有关注国内发展及其法律保护的意义。二是以前还没有到达意识到这个权利重要性的阶段,但人类发展到今天,零和思维的国际法则已经解决不了问题,人类的共同发展必将提上日程,并成为国内法关注的中心。三是国内学界尽管当前也注意到发展权的集体权利属性,但多将这种权利解释为一个民族、一个国家的集体权利,而没有立足于当今经济、政治、社会、生态、文化发展中出现的新问题,对发展权的新类型予以制度回应。

我们尚需认真对待发展权的国内法属性,中国作为人口最多的发展中国家,关于这个问题解决的迫切性、特殊性,以及日后国际上的大国示范性,都应该有所作为。发展权事关人的自由,对“人的全面而自由的发展”意义重大,保障发展权就是保障人的自由、保障人的幸福生活,除国家政治经济新秩序的建立外,还有一个国内法的保障问题,如果我们忽视国内法意义上对发展权的保障,则不仅背离发展权的集体属性,而且也难以回应发展权新类型的制度需求。

（二）对发展权的新类型缺乏制度回应

发展权是发展与人权的交汇点,它是《“十三五”规划纲要》新拓展的、客观存在的权利,也是《人权计划》立足于本国的经济发展与法治建设予以保障的权利。《“十三五”规划纲要》提出的“创新、协调、绿色、开放、共享”新发展理念,是认识发展权的时代指引,⑮汪习根：《新发展理念是实现发展权的根本指引》,载《人民日报》2016年6月8日。《人权计划》则拓展了发展权的内涵,使国内法意义上的发展权成为发展目标,这应当引起决策者的重视,并成为理论创新与制度创新的对象。归纳来看,两个文件确立的发展权的新类型大概有如下八种。

1.道路通行权

中国人多,道路拥堵,为保持道路通畅,各地政府以地方性法规实施“摇号上牌”“禁摩令”“禁电令”“单双号限行”“交通管制”等行政措施,从而带来私人交通与公共交通、路权与人身权利、路权配置与公共环境、自行车路权与机动车路权等利益冲突,这都涉及公民的道路通行权问题。道路通行权主要是机动车道路通行权,有学者指出：“‘道路通行权’是国家对‘人’的通行权用许可的方式进行的权利限制,出发点为社会整体通行秩序,涉及公权力对道路资源的分配,属于社会法域。”⑯李弋强：《“道路通行权”与“优先通行权”——“路权”内涵的法理思考》,载《前沿》2012年第24期。这种权利也是一种需要国家保障的权利。

2.平等信息权

在信息社会时代,网络的迅猛发展根本性地颠覆了传统的信息交流环境。网络监管与民权保障的双重诉求,在互联网时代对平等信息权的保障提出了新要求,信息权利是公民的基本权利,实现公民权利的平等享有是宪法和法律提出的要求。如何在发展中保障民众平等享有信息,已经成为国家发展的重要战略目标。国务院《国家人权行动计划(2009—2010年)》首次提出平等信息权的概念,⑰《国家人权行动计划(2009—2010年)》指出：“实现全国文化信息资源共享工程‘十一五’建设目标。到2010年底,实现县县建有支中心、村村建有基层服务点,完成100 TB数字资源建设任务。”国务院《国家人权行动计划(2012—2015年)》强化了公民平等信息权,⑱《国家人权行动计划(2012—2015年)》提出要“加强文化馆、博物馆、图书馆、美术馆、科技馆、纪念馆、工人文化宫、青少年宫等公共文化设施建设,向社会免费开放。广播电视村村通工程覆盖20户以下已通电自然村。全国广播电视人口综合覆盖率达到99%。文化信息资源共享工程数字资源总量达到530百万兆字节,入户率达到50%”,“到2015年,互联网普及率超过45%。互联网固定宽带接入端口超过3.7亿个,城市家庭带宽接入能力基本达到20兆位/秒以上,农村家庭带宽接入能力基本达到4兆位/秒以上,实现2亿家庭光纤到户覆盖。建设宽带无线城市。逐步提高农村网络覆盖和应用普及水平”。《人权计划》则提出了“加强互联网与网络文化建设”的目标,使公民平等信息权向互联网空间发展。⑲《国家人权行动计划(2016—2020年)》指出：“加强互联网与网络文化建设。城镇地区实现光网覆盖,提供1000兆比特每秒以上接入服务能力,大中城市家庭用户带宽实现100兆比特每秒以上灵活选择;98%的行政村实现光纤通达,有条件地区提供100兆比特每秒以上接入服务能力,半数以上农村家庭用户带宽实现50兆比特每秒以上灵活选择。实施网络内容建设工程,支持传统出版资源加快数字化转化,提高知识服务能力,鼓励推出优秀网络原创作品。”这就明确了公民的信息权利,亦表明公民信息权利的有效保障,已经得到党和政府的高度重视。⑳参见杨智慧：《实现信息权利平等享有的途径》,载《黑龙江日报》2011年8月30日。

3.安全环境权

金山银山不如绿水青山,土地污染、空气污染、饮水污染等已经成为发展中的最大瓶颈,实行最严格的环境保护制度,已经成为社会共识。国务院《国家人权行动计划(2012—2015年)》指出：“加强环境保护,着力解决重金属、饮用水源、大气、土壤、海洋污染等关系民生的突出环境问题,保障环境权利。”《人权计划》指出：“实行最严格的环境保护制度,形成政府、企业、公众共治的环境治理体系,着力解决大气、水、土壤等突出环境问题,实现环境质量总体改善。”从“加强环境保护”到“实行最严格的环境保护制度”,不仅体现了国家在环境治理上的新策略,而且也使公民安全环境权成为重要的发展权。

4.均等卫生权

《人权计划》提出：“促进基本公共卫生服务均等化。完善国家基本公共卫生服务项目和重大公共卫生服务项目,提高服务质量效率和均等化水平,适时调整基本公共卫生服务项目经费标准,项目经费继续向基层倾斜。鼓励社会力量兴办健康服务业,推进非营利性民营医院和公立医院同等待遇。”这就明确了均等卫生权。

5.土地发展权

这一发展权并非国务院《人权计划》所明示,经济改革的核心是土地制度,实行什么样的土地制度,决定什么样的发展方向。有学者指出,土地发展权需要重视部分土地增值收益返还社会,在耕地保护、环境保护等公共利益维护中有所贡献。㉑参见前引②,程雪阳文。土地发展权并非土地所有权的派生权利,它因国家管制权的行使而成为一项独立的权利。㉒前引②,陈柏峰文。

6.用水安全权

保障用水安全权是美丽中国的“底线”,尽管我国目前并无《饮用水法》,但饮用水和空气一样是生命须臾不可或缺的环境要素,用水安全权属于发展权的新类型,旨在保障生命健康和满足其基本生活需要,从宪法到环境保护基本法,到环境保护单行法,再到环境保护行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章以及环境标准中都有有关饮用水保护的规定。㉓参见庞子渊：《论饮用水权的权利属性》,载《暨南学报》(哲学社会科学版)2012年第11期。《人权计划》明确提出保障用水安全,指出：“全国新增供水能力270亿立方米,城镇供水水源地水质全面达标。实施农村饮水安全巩固提升工程,农村自来水普及率达80%以上,农村集中供水率达85%以上。”

7.用药安全权

药品安全是人命关天的事,健康中国是一个充分彰显人的内在尊严、实现人的全面发展的国家战略,它将公民自身的健康作为国家发展的价值目标来加以追求,建立了在用药安全基础上的国家责任。因为如果公民没有用药安全的权利,则健康也就失去了立足之地。也因此,《人权计划》明确提出保障用药安全权的对策,即“完善基本药物制度,健全药品供应保障机制。健全药品检查、检验检测体系,加强药品不良反应监测”。

8.食品安全权

《人权计划》指出：“深入贯彻实施食品安全法,全面落实食品安全属地监管责任。加强进口食品安全监管。实施科学监管,建立职业化检查员队伍。健全食品安全信用体系,完善消费者权益保护机制。”食品安全权是健康中国的基石,不仅已成为人类最基本的人权,成为需要国家保障的基本权利,是当代基本人权的重要内容,赋予了人权在一个创新与发展的时代新的内涵与价值,而且丰富了人权的新内涵,是一种安全获得的请求权。㉔参见韩大元：《食品安全权是健康中国的基石》,载《中国食品安全报》2015年11月17日。

上述新型权利的特点是：它们不仅是个体的权利,而且是集体的权利,往往是以集体形态而存在,从而对依法行政提出更高的要求,也使依法行政面临诸多难题。以安全环境权为例,享有安全的环境是个体的基本权利,同时又是集体的权利,这种权利虽然不是宪法所规定的公民的基本权利,但却为《中华人民共和国环境保护法》所规定,为公民集体所享有,该法第1条规定：“为保护和改善环境,防治污染和其他公害,保障公众健康,推进生态文明建设,促进经济社会可持续发展,制定本法。”这种权利的享有固然与企业、个人有关,但也是政府的责任,需要以政府的努力来保障。这也具有明确的法律依据,《中华人民共和国环境保护法》第6条㉕即“一切单位和个人都有保护环境的义务。地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责。企业事业单位和其他生产经营者应当防止、减少环境污染和生态破坏,对所造成的损害依法承担责任。公民应当增强环境保护意识,采取低碳、节俭的生活方式,自觉履行环境保护义务”。、第10条㉖即“国务院环境保护主管部门,对全国环境保护工作实施统一监督管理;县级以上地方人民政府环境保护主管部门,对本行政区域环境保护工作实施统一监督管理”。对此作出了明确规定。随之而来的问题是,当行政机关对环境安全权保护不力时,以何种制度约束行政机关或予以救济,就是这些新的发展权类型提出的实践挑战。

可以说,《“十三五”发展规划》确立的新发展理念是发展权保障的时代指引,《人权计划》则拓宽了发展权的类型,但却未真正被认真对待,这并不意味着用药安全、食品安全等没有法律保障,而是集中体现为法律对其“集体性”属性的保障缺失以及救济制度的缺位。面对上述发展权的新类型,我们必须思考,发展权作为一国范围内人与人的发展权,发展权能否成为一国法律调整的对象?如果能,我们又应该以何种法律制度确保这一权利的实现以及当权利受到侵害时能够得到及时救济?这些重要问题亟须研究。

三、发展权的权利属性与国家保障义务

发展的本质在于追求人的幸福生活,发展必须以保障民众的发展权作为基本前提。而发展权与个体权利的最大区别在于：发展权具有集体权利属性,涉及不特定多数人的利益,不仅具有权利实体性,而且需要国家承担积极的保障义务。

（一）发展权的权利实体性

发展权是否具有作为法律权利存在的实体性,这是发展权能否成为国内法意义上权利的基础命题,也是一个与发展权的主体、客体和内容相关的问题,不仅涉及发展权与其他权利的边界,而且关乎发展权的证立问题。

首先,就权利主体而言,发展权是以集体作为权利享有的主体,以国家或政府作为权利保障的义务主体。这一权利属于一国范围内具有相同属性的全体公民,个体公民并不具有享有的权利能力,公民的集体才具有完整意义上的权利能力。发展的主体是人,发展的目的也是人,是为了“人的全面而自由的发展”,这正是发展权的本质属性,体现了发展权的根本价值。发展权具有如下“集体”特性：发展不是个人的发展,而是国内全体人民的发展;发展不仅是个体的权利,而且是集体的权利。从某种意义上来说,发展权是个体发展权的综合,发展权既是个人的权利,也是个人权利的综合,以安全环境权为例,呼吸新鲜空气,是一种个体的权利,涉及个人健康与幸福生活,同时,也涉及集体的权利,涉及特定区域的公民的权利,并且这种权利不是一种相对于国家的自由,而是一种经由国家的自由,需要代表社会公益的国家机构积极履行自己的职责来保障这一权利的实现。可见,发展权不同于个人自由与个体发展权,是一种集体的权利与自由,这种集体的权利与自由必然会惠及个体自由与权利。

其次,就权利内容来说,发展权与人身权利、名誉权、人格权等个体不同,是涉及公民的政治、经济、文化、社会与生态等方面发展的权利,是一种关乎人的幸福生活的权利,而不是关系人的生存的权利,发展必然是以集体方式存在,强调国家的责任、政府的责任。就属性来说,发展权并不是一种“天赋人权”,不是一种自然权利,而是一种依赖国家发展所形成的“集体福利”,是一种“经由国家的自由”。这是中国人权话语体系不同于西方国家人权话语体系的地方,西方学者更多强调权利天赋论,主张以个体自由为中心建构人权话语体系,发展权则是一种典型的权利国赋论,因为这种权利不仅是以国家的发展为基础的,强调通过经济、政治、社会、文化与生态等发展,为这一权利的保障与实现提供现实基础,而且也是以国家的制度建构与制度创新来保障的,为了强化对发展权的保护,有必要在新发展理念的时代建构不同于国家发展权的发展权权利体系,把处于“集体状态”的发展权保护转变成法律制度。

最后,发展权的客体是公共利益。权利与利益有关,是法律赋予人实现其利益的一种资格。权利客体是权利设立的基础,是指权利所指向的对象,如史尚宽先生所指出：“权利以有形或无形之社会利益为其内容或目的,……为此内容或目的之成立所必要之一定对象,为权利之客体。”㉗史尚宽：《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第248页。就发展权来说,其权利客体是公共利益,发展权指向的对象包括环境安全、土地发展、用水安全、用药安全、食品安全、均等卫生等利益,这些“吃喝住穿行以及其他一些东西”都是一种公共利益,这种“惠民生、防风险”的利益的存在,惠及本区域的每一个民众,是一种“人的全面发展”的权利形态。

发展权具有权利实体性,这只是它成为权利的内在根据,但并不能以权利既成的法理予以证立。发展权的保障必然有一个法律化、法治化的过程,这都需要改善国家治理体系与治理能力,构建完备的保障发展权的法治模式。而法治方式保障发展权,则需要严格执法,需要以司法监督行政,以确保权力的公共性,从而确保公民实现全面而自由的发展。㉘对此,我国法律已经有所体现,以用药安全为例,2015年修订的《食品安全法》对失职渎职的地方政府和监管部门实行最严肃的问责,并增加了地方政府主要负责人应当引咎辞职的规定。以安全环境权为例,绿色发展理念隐含着安全环境权这一发展权,这一发展权并不是国与国之间的发展权,而是国家发展中必须重视的、属于全体公民的集体权利,这种集体权利是由个体公民所享有,也即这种权利最终会惠及大众的利益,但却汇集在一起而成为一项新的发展权,需要法律对此“打包”保障。

（二）发展权的二元结构与国家的保障义务

就属性来说,发展权并不是一种“天赋人权”,不是一种自然权利,是一种依赖国家发展所形成的“集体福利”,是一种“经由国家的自由”。发展权属于社会权的范畴,呈现出一种典型的二元化结构,自然需要以国家的积极作为予以保障,并走向法治化。

就发展权的权利结构而言,它呈现出一种典型的二元结构：一是以抽象人为主体的整体发展权;二是以具体人为主体的个体发展权。整体发展权与个体发展权之间是一种“你中有我、我中有你”的关系：一方面,从权利享有来说,发展权公平地惠及所在区域的每一个公民,是个体权利与自由的组合体,两者之间是一种“总分”关系。比如,当安全环境权这一发展权得到保障之后,所在区域的全体公民都受益。反过来,个体实现了自我权利,如在家里安装净化设备,并不必然惠及其他公民。另一方面,整体发展权惠及每一个公民,如果法律不关注这种权利的话,则个体发展权也难以实现,从制度保障角度来看,个体发展权的保障并不能通过个体的救济予以实现,因为个体救济只是这种“权利网”当中的一个“网格”,并不会带来权利保障的根本改变。以食品安全权为例,尽管《消费者权益保护法》也规定了当个人的消费者权益遭受侵害时,可以以投诉、起诉等救济途径保障自我的权利,但其与检察机关的行政公益诉讼相比,所涉及的范围十分有限,并不是一种根本性、最优的制度保障选择。对此,往往需要国家救济,如环境行政执法或行政公益诉讼。可以说,随着发展权成为人权话语的重要组成部分,国家必须对此承担积极的义务,以确保发展权的法治化实现。

发展权的这种二元结构与其社会权的属性有关。宪法是规定公民的基本权利的最高法律,从权利保障的义务主体上进行的区分,公民的权利与自由被区分为自由权与社会权两大种类,前者是一种相对于国家的自由,即只要国家不干预,权利则得以实现;后者是一种经由国家的自由,必须借助于国家的努力才能实现这种权利。自由权与社会权的着力点不同,前者如人身权、身体自由权等,它是以限制国家权力为目标,只要在民众同意的前提下实现了国家权力的定型化,则公民的自由就有了保障,这正是夜警国家的理论逻辑。社会权是一种以国家的努力实现的权利,对国家的发展及制度建构依赖性强,如环境保护,个人无法对抗强大的企业,如果只是赋予个体维护自己权益的自由,则无疑“以卵击石”,这种权利往往难以实现。自由权与社会权的法理基础也不同,两者分别对应“法不禁止皆自由”与“经由国家的自由”的法理,前者立足于保障公民的自由权,主张凡是法律没有禁止的行为,公民都可以去做,从国家义务的角度看,是一种消极的权利;后者立足于保障公民的社会权,主张以国家权力的制度运行,确保公民的权利得以实现。

发展权属于社会权的范畴,这种权利只有国家发展到一定阶段才能实现,以劳动权为例,劳动权意味着公民享有劳动的权利,这种权利是属于全体公民的,劳动权作为一种权利,是一种国家通过发展而给公民提供就业机会的权利,如果国家发展处于低级阶段,则会造成大量劳动者没有劳动权。再以环境保护为例,这种保护固然包含个体实现权利的努力,但终归还是一种国家的保障,尤其是环境行政机关的严格执法。发展权和发展不一样,它是一项集体权利,㉙前引⑩,李步云文。发展权的保障需要国家积极承担相应的义务。公权力具有政治统治功能,对公民来说,“法不禁止皆自由”,对国家来说,“法无授权不可为”。重视“法不禁止皆自由”的法理,对保障公民的自由权具有重要意义,对于人身权等自由权而言,国家干预与公民自由是一种互斥关系,当国家干预增多时,则公民自由自然减少。但是,“法不禁止皆自由”的法理,并无助于公民实现发展权,㉚这一法理,学界也有其他批判声音,如有学者认为,人的行为不仅仅只受法律的约束,它还有纪律,还有道德,故,法不禁止的,并不意味着不为道德、纪律所禁止。参见刘作翔：《“法不禁止便自由”命题有缺陷》,载《北京日报》2016年8月15日。不能为集体权利的侵犯提供救济,国家成为消极自由的“失踪者”,也难以真正实现“人的全面而自由的发展”。不难想象,当各种环境污染事故不断、恐怖袭击时常发生,或者处于贫困状态的时候,则公民也难以享有真正的自由。

公权力除了政治统治功能之外,还具有社会服务职能,公民需要借助于国家责任实现发展,国家应当保障公民的发展权,这就不是单一的“法不禁止皆自由”所能包含的,需要强调一种“经由国家的自由”的法理。“经由国家的自由”的法理有两个理论前提：国家义务在法治建设中居于核心地位,以及发展权属于积极的权利,而不是消极的权利。和西方国家法治建设的历程不同,我国法治建设并不是一种“自下而上”的自发主义秩序,而是一种“自上而下”的建构主义秩序,我国用几十年的历程走完了西方国家二百多年的法治发展道路。这其中自然有中国法治建设的成果经验,即国家对民众承担生存、照顾的义务,以国家的努力实现“人的全面而自由的发展”。就此而言,我国尽管没有市民社会,但并不影响我国法治建设的成效。就发展权来说,这种权利是属于不特定的多数人的集体权利,这种权利保障如果奉行“法不禁止皆自由”的法理,强调一种相对于国家的自由,则会混淆自由权与社会权的边界,发展权不是自由权,而是社会权,以道路通行权为例,高速公路能否免费通行,这关系到每一个公民的权利,但这又不是国家不作为即可实现的权利,相反,道路通行权是一种积极的权利,需要以国家的作为予以保障。

西方学者否定发展权为法定权利的理由是：发展权规范并没有为国家创设应该遵守的义务规则,缺乏有效的制度支撑。这种理由并不成立,《“十三五”发展规划纲要》提出“共享”作为五大发展理念之一,共享是一个与发展权正相关的范畴,共享的法律层面意味着以发展权为中心,实现基本权利的扩张化与国家权力的定型化。发展权就是这种权利扩张的体现,而以司法权监督行政权,进而构建司法权与行政权之间的功能秩序,就是权力定型化的集中体现,这就是在为国家创设义务。在新发展理念之下,这种国家义务的创设与承担是十分必要的,毕竟,公民的发展权是法治中国面临的重大议题,它对完善以人为本的发展模式具有极为重要的意义,但公民的发展权并不是一种“相对于国家的自由”,不是一种可以靠自己的努力就可以实现的权利,它的实现是一个国家的经济、政治、社会、文化、生态等发展问题,也是一个制度保障与制度救济问题。“让发展成果更多更公平惠及全体人民”,㉛冯蕾、温源：《让发展成果更多更公平惠及全体人民》,载《光明日报》2013年11月14日。则必须把发展权的保障纳入法律制度,发展权的保障是一种国家与社会的共同治理格局,需要国家承担担保责任,以形成“行政执法监督+司法审查保障”的法治共生格局。

发展权的本质既是利益又是正义,当民众的发展权遭受破坏之时,国家就具有义务保障发展权,正如有学者所言：“在人权实现上,国家是最主要的人权义务主体,在发展权的实现上更是如此,尤其发达国家在立法、行政与司法等国家公共权力的运行领域均更加负有保障发展权的义务。国家作为人权义务主体在世界许多国家的宪法中均有所体现,我国《宪法》第33条第3款也明确规定‘国家尊重和保障人权’。”㉜陈佑武：《中国发展权话语体系的基本内涵》,载《人权》2017年第1期。与社会权相关的是国家义务,侵犯社会权的行为,包括侵犯公民的发展权的行为,具有司法意义上的可诉性,对此,学界已经有一定的学术自觉。宪法学者指出：“在宪法学意义上,国家对社会权负有保护义务,主要根源于宪法的‘客观价值秩序’功能。作为一种体系化架构,社会权的国家保护义务可以分为以客观法义务为核心的基础性结构与以主观权利为例外的派生性结构,上述两种结构在特定情形下还存在着单向转化即客观义务‘再主观化’的可能性。国家切实履行社会权保护义务,必然有赖于立法、行政与司法权的相互分工协作和配合,其具体责任分担同时深受以上保护义务体系架构的内在制约。”㉝邓炜辉：《论社会权的国家保护义务：起源、体系结构及类型化》,载《法商研究》2015年第5期。

上述学者有关社会权之司法可诉性的定位是正确的,当务之急是把发展权解释为社会权的新类型,发展权作为社会权,具有诉的利益,必须以国家法律与制度建构予以保障,当这种权利遭受侵害之后,国家必须积极作为,以行政公益诉讼制度予以救济,这是建构司法权与行政权之间的功能秩序,有效保护发展权的重要制度保障。

四、以行政公益诉讼保障发展权的理论根据

发展权的保障是一种国家与社会的共同治理格局,需要国家承担担保责任,以形成“行政执法监督+司法审查保障”的法治共生格局。无论是被定性为构建司法权与行政权之间功能秩序的重要一项,还是被评价为保护社会公益、保障发展权中重要的一环,检察机关提起行政公益诉讼躬逢其盛,也不具有理论障碍。

（一）具有诉的利益:以行政公益诉讼保障发展权的理论前提

发展权涉及的是民众经济、社会、文化方面的权利,与人身权利、财产权利不同,这种权利具有可诉性吗?这涉及发展权受损害时,检察机关能否提起行政公益诉讼的问题。

对此,学界有肯定论与否定论的观点分歧,否定论宣称,经济、社会、文化权利并不具有可诉性,理由是：社会、经济权利不是法律权利,社会、经济权利概念模糊不清,社会、经济权利仅是积极权利,社会、经济权利实施昂贵且相互冲突,司法裁决社会、经济权利违反分权原则,因而社会、经济权利不具可诉性。㉞龚向和：《论社会、经济权利的可诉性——国际法与宪法视角透析》,载《环球法律评论》2008年第3期。肯定论学者从比较宪法的角度指出：“从比较宪法的视角来看,经济、社会、文化权利无论在大陆法系国家还是在英美法系国家都构成了基本权利体系不可或缺的组成部分。……基于对经济、社会、文化权利的范畴、属性以及权利义务关联体系的认识,应当承认经济、社会、文化权利具有可司法性。”㉟秦前红、涂云新：《经济、社会、文化权利的可司法性研究——从比较宪法的视角介入》,载《法学评论》2014年第4期。

双方争议的焦点在于：发展权是一种实体性法益,还是一种虚拟性法益呢?如果是实体性法益,就具有诉讼上的利益,可以纳入司法审查的对象;相反,则不具有诉讼上的利益,无法用证据予以证明,自然也无法纳入司法审查。因为无利益无诉权,这是近代民事诉讼与行政诉讼确立的基本原则。一般认为,诉的利益是指当权益受到侵害或者与他人发生纠纷时,需要运用诉讼予以救济的必要性。㊱参见江伟主编：《民事诉讼法学》,复旦大学出版社2002年版,第56页;王太高：《论行政公益诉讼》,载《法学研究》2002年第5期;姜涛：《检察机关提起行政公益诉讼制度：一个中国问题的思考》,载《政法论坛》2015年第6期。诉的利益被认为包含两方面的内容：权利保护资格和权利保护的利益,前者实际上是法院审判权的范围,后者是一种法律上正当的利益、一种现实存在的利益、是直接的个人利益。集团诉讼、公益诉讼都是为了直接的个人的利益,具有诉的利益。这是大陆法系诉讼的最基础理论,提起诉讼要有诉的利益,这种利益在德国被称之为“权利保护必要”(Rechtsschutzbedürf nis)或“权利保护利益”(Rechtsschutzinteresse),在法国和日本被称之为“诉之利益”。㊲参见邵明：《论诉的利益》,载《中国人民大学学报》2000年第4期。而诉的利益的判断是一个利益确立与衡量的过程。

那么,发展权具有诉的利益吗?这还必须回到发展权的自身属性上予以分析。发展权具有自身属性,与人身权利、自由权利、政治权利等不同,它属于社会权,是一种人与物的关系,追求平等与均衡发展,从而把追求人与人的关系、追求不平等与非均衡发展的政治权利等区别开来。㊳参见刘志伟：《略论经济权利与政治权利的分野》,载《中国浦东干部学院学报》2015年第3期。《经济、社会及文化权利国际公约》第3条规定：“本公约缔约各国承担保证男子和妇女在本公约所载一切经济、社会及文化权利方面有平等的权利。”基于平等保护的立场,该公约还对工作权、社会保障权、免于饥饿权、受教育权等经济、社会及文化权利作出了具体规定,明确了具体实施的措施。其实,经济、社会与文化权利是一种典型的发展权,是宪法所规定的社会权的重要内容。发展权是政府对公民承担绝对保障责任的受益权,事关每一位民众的切身利益,需要国家积极作为予以保障。以环境安全权为例,这一权利的保障不仅需要国家通过发展保障这一权利实现的物质基础,需要行政机关积极作为、严格执法,为这一权利实现提供法治保障,而且还需要在行政机关不作为或乱作为之时,把这种行为纳入司法权的审查范围,以司法权制约行政权,从而以国家权力分工与制约的定型化努力,确保权力服务于权利的法治要求。就此而言,承认发展权的具有诉的利益,乃是现代法治的内在要求。发展权属于特定区域的全体公民,且服务于全体公民的利益,检察机关作为公共利益的代表人,提起行政公益诉讼必然和欲监督的行政行为之间具有利害关系,具有诉的利益。

不难看出,我国现行《行政诉讼法》把“生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为”作为监督对象,把“国家利益或者社会公共利益”作为保护法益,其保护法益虽然与发展权相关,但并非发展权。笔者认为,这一保护范围的界定可以拓展到发展权,即面对公民的发展权遭受侵犯时,都可以提起行政公益诉讼,理由简单如下：(1)发展权是与公共利益相通,且便于证明的、明确的概念,相反,国家利益或公共利益则是一个不明确的概念,并不利于司法操作;(2)发展权会随着国家法律的修改而分散在经济、行政法律当中,检察机关提起行政公益诉讼也具有法律依据;(3)行政机关只有侵犯到公民的合法权益时,行政相对人才可以提起行政诉讼。同理,当行政机关滥用权力或怠于行使权力而侵犯发展权时,则检察机关可以提起行政公益诉讼。

（二）构建行政权与司法权之间的功能秩序:以行政公益诉讼保障发展权的内在机理

行政公益诉讼是实现发展权保障由“分子结构”精细化为“原子结构”的制度努力,是设定权力、规范权力、约束权力、制约权力的制度选择,㊴参见张文显：《治国理政的法治理念与法治思维》,载《中国社会科学》2017年第4期。是“经由国家的自由”的法理带来的公法革命。从某种意义上说,“如何处理司法权与行政权之间的关系,不仅关系司法权摆脱行政权的干预,以实现司法权独立与司法公正,而且涉及以司法权制约行政权,以实现依法行政与法治政府建设的目标。以检察机关行政法律监督为突破口,构建司法权与行政权之间的功能秩序,对全面依法治国意义重大”。㊵姜涛：《检察机关行政法律监督制度研究》,载《东方法学》2016年第6期。行政公益诉讼是构建行政权与司法权之间功能秩序的突破口。

行政公益诉讼是针对国家行政机关的乱行为或不作为而由特定主体提起的诉讼,以区别于民事公益诉讼中的产品质量侵权、环境公害、医疗损害等,它主要适用于行政机关乱作为或不作为的情况,比如,不执行罚款、不颁发行政许可等。㊶参见前引㊱,姜涛文。2012年修改的《民事诉讼法》首创公益诉讼制度,规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”与此同时,行政公益诉讼也在稳步推进当中,党的十八届四中全会提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”,2015年5月5日,中央全面深化改革领导小组第十二次会议审议通过了《检察机关提起公益诉讼试点方案》,2015年7月1日,十二届全国人大常委会第十五次会议作出《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》,在全国开展行政公益诉讼试点。2017年7月1日,行政公益诉讼成为《行政诉讼法》的正式制度。

司法权与行政权之间的关系如何处理,一直是我国法治建设的难题。构建司法权与行政权之间的功能秩序在于合理配置权力、科学分解权力与形成良性的权力结构,建立既相互分工、相互配合又相互制约的权力运行机制。㊷参见前引㊴,张文显文。权力与权力之间的功能秩序以功能最适当原则为检验标准,功能最适当原则是国家治理体系现代化的基本原则,也是当代行政公益诉讼制度建构的立法初衷。功能最适当原则意味着法律制度建构与法律实施必须立足于现实主义的考虑,从目的正当性与结果有用性出发,使某种法律制度发挥最大制度绩效。从组织上的权力分立与制约,转化到功能意义上的权力分立与制约,从而使行政权力在更加公平、高效、廉洁的意义上服务于社会,这是国家治理能力现代化的基本要求。㊸参见前引㊵,姜涛文。行政权过于强大,行政权干预司法权,这是我国法治建设的突出问题,这并不利于保障公民的发展权。行政诉讼案件增多表明法治建设提速,行政诉讼的胜诉率是法治国家的重要标尺。尽管我国确立了行政诉讼制度,但行政诉讼的胜诉率低,最高人民法院行政审判庭副庭长王振宇指出,我国行政诉讼有个特点就是原告的胜诉率即被告的败诉率低。10年前被告败诉率占30%左右,近年来下降到10%以下,有一些省份甚至只有2%。㊹参见张渝：《再插手民告官案,拿行政机关“说事”》,载《大河报》2014年11月5日。保障发展权是国家治理能力现代化的关键,习近平指出：“要更加注重治理能力建设,增强按制度办事、依法办事意识,善于运用制度和法律治理国家,把各方面制度优势转化为管理国家的效能,提高党科学执政、民主执政、依法执政水平。”㊺参见中共中央文献研究室编：《习近平关于全面深化改革论述摘编》,中共文献出版社2014年版,第25页。而“法治是国家治理体系和治理能力的重要依托”。㊻中共中央文献研究室编：《习近平关于全面依法治国论述摘编》,中共文献出版社2015年版,第6页。法治是解决国家治理过程中社会矛盾的最基础方式。法治的基础是社会,法治必须回应社会发展的要求、推动社会发展。

以“限制权力”和“保障权利”为目的的法治实施体系不仅是法治中国建设的前提,而且关系到法治中国建设的效率和法治中国建设的目的。当民众在遭遇环境污染、耕地破坏等发展权被剥夺或限制之时,法治必须对行政不作为、乱作为等行政违法以制度创新作出回应,这不仅是法治政府建设的题中之义,也是保障公民发展权的制度选择。《决定》指出：“必须清醒看到,同党和国家事业发展要求相比,同人民群众期待相比,同推进国家治理体系和治理能力现代化目标相比,法治建设还存在许多不适应、不符合的问题,主要表现为：……有法不依、执法不严、违法不究现象比较严重,执法体制权责脱节、多头执法、选择性执法现象仍然存在,执法司法不规范、不严格、不透明、不文明现象较为突出。”㊼参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,人民出版社2014年版,第3-4页。如前所述,发展权需要国家义务予以保障,当发展权保障的需求与行政机关依法行政水平、能力脱节,且这种脱节逐步成为前者实现的制约力量时,则必然需要孕育一场新的公法革命。历史经验表明,任何一场全方位的公法变革,不可避免地会涉及创设新的法律制度体系、全新的权利与义务体系,从而建立新的国家与社会共同体,其关键在于应立足于何种立场、理论来建构这种法治体系,如果在这一问题上达不成共识,则难以有制度化行动。

作为人权的发展权有不易实现之困。如何确保发展权需要有创新思维与创新制度,行政公益诉讼就是这种制度创新的体现。一般认为,行政公益诉讼的目的是实现公益保护,诉讼客体是行政机关的不作为或乱作为。这种对公益的保护其实与保障公民的发展权密切相关。在新发展理念下,行政权的作为与不作为、依法作为与乱作为,对保障发展权的实现意义重大,这就需要把行政权置于司法权的监督之下,以行政公益诉讼制度构建行政权与司法权之间的功能秩序。从实际运行的效果来看,检察机关提起行政公益诉讼发挥了重要的制度绩效。㊽媒体统计数据显示：“截至今年(即2017年——引者注)6月,各试点地区检察机关办理公益诉讼案件9 053件,包括诉前程序案件7 903件、提起诉讼案件1 150件。其中,行政公益诉讼诉前程序案件7 676件,除未到一个月回复期的984件外,行政机关纠正违法或履行职责5 162件,占77.14%;民事公益诉讼诉前程序案件227件,相关社会组织依法提起诉讼35件,检察机关支持起诉28件。”参见前引⑤,龚亮文。以“蚌埠市淮上区检察院诉蚌埠市国土局行政不作为案”为例,淮上区检察院在办案中发现,蚌埠市国土局怠于履行土地监管职责,导致涉案农用地长期被非法占用,于2015年10月向该局提出督促履职的检察建议。蚌埠市国土局之后虽向华菱汽贸公司作出行政处罚决定,但直至2016年1月13日,涉案土地仍未恢复至一类耕地状态。2016年1月19日,安徽埠市淮上区检察院提起行政公益诉讼,被告方为蚌埠市国土局。这是全国人大常委会授权检察机关提起公益诉讼试点工作后,安徽省检察机关提起的首例公益诉讼。㊾参见王丽丽、吴贻伙：《让检察机关提起公益诉讼成为司法新常态》,载《检察日报》2016年1月21日。行政公益诉讼作为督促行政机关依法履行自己职责的司法救济手段,目的在于保护公民的发展权。这从行政公益诉讼的案件类型可见一斑,十二届全国人大常委会第十五次会议作出《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》,授权最高人民检察院在“生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域”开展提起公益诉讼试点,目的在于“促进依法行政、严格执法,维护宪法法律权威,维护社会公平正义,维护国家利益和社会公共利益”。㊿参见《全国人大常委会关于关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》,载《人民日报》2015年7月2日。无论是环境保护,还是国有资产保护,抑或食品药品安全,都是需要依法行政予以保障且关系社会公平正义的发展权。就此而言,行政公益诉讼与发展权保障是密切关联的,发展权的实现需要行政公益诉讼予以保障。

总之,发展权的保障是新发展理念下的时代重任,必须借助一定的制度安排,使权利保障与依法行政相对称,使相同主体之间的权利平等。在法治中国建设的权利与权力格局下,形成权利、行政权与司法权各司其职、相互制约、有序运行的制度体系,实现发展权从宣示到实现的时代转型,需要以检察机关行政公益诉讼制度来确保行政权能有效服务于民众的发展权,从而使发展权从理论形态走向实践形态。

五、以行政公益诉讼保障发展权涉及的法律修改

合理架构发展权与行政公益诉讼之间的关系,是在法治轨道上推进国家治理能力与治理体系现代化的重要体现。依法治理是最可靠、最稳定的治理。[51]前引㊻,中共中央文献研究室编书,第8页。行政公益诉讼虽然不限于由检察机关提起的,但主要是由检察机关提起的,因为社会组织或个人提起行政公益诉讼会面临比检察机关更多的现实难题,故本文把与发展权相关的行政公益诉讼限定为检察机关提起的行政公益诉讼。而把检察机关提起行政公益诉讼作为保障发展权的制度选择,必然涉及一系列法律的修改问题,从而形成一个完整的法律制度体系。

（一）法律修改的政策根据

马克思指出：“权利决不能超出社会的经济结构以及由经济结构制约的社会的文化发展。”[52]《马克思恩格斯选集》(第9卷),人民出版社2012年版,第364页。作为我国“第三代人权”的制度实践,发展权的实现及由此引发的法律修改,不能与国家的基本经济政策相割裂。

就经济政策而言,《“十三五”规划纲要》明确了我国“十三五”时期的发展目标,指出：“实现发展目标,破解发展难题,厚植发展优势,必须牢固树立和贯彻落实创新、协调、绿色、开放、共享的新发展理念。”五大发展理念构成一个集成系统,对发展权实现提出了新的要求,也使发展权成为一种集体权利,成为人权。尽管这种理念是从发展的视角提出的新要求,但与发展权密切相关,这不仅要靠执政党的智慧,而且还需要将共享与法律关联起来,通过对发展权的理论建构与法律实践予以固定,成为“社会契约”。发展的主体是人,发展的目的也是人,是为了“人的全面而自由的发展”,这正是发展权的本质属性,体现了发展权的根本价值。在五大发展理念下,包含着公民的发展权：发展不是个人的发展,而是国内全体人民的发展;发展不仅是个体的权利,而且是集体的权利。以绿色发展为例,绿色发展是发展权实现的内在要求,绿色发展拓宽了发展权的新价值,环境安全是公民福祉中最公平的公共产品,生态环境权是一种可持续性发展权,是一种集体权利。就此而言,《“十三五”规划纲要》意义上的发展权不是国与国之间的发展权,而是一国范围内人与人的发展权,因而完全可以成为国内法律规范调整的对象。

重视国内法意义上的发展权就是新发展理念的产物,就其理论根据而言,正如有学者所指出的：“在理论上,马克思主义对‘抽象自由’进行了全面批判,把人的全面发展作为社会发展的最终目的,这为确立发展权在人权话语体系中的核心地位奠定了理论基础。中国有13亿多人口,是世界上最大的发展中国家,必须把发展作为解决所有问题的关键,通过保障发展权促进其他各项人权的实现。”[53]前引⑦,常健文。就实践样态来说,发展权是个人积极、自由和有意义地参与政治、经济、社会和文化的发展并公平享有发展所带来的利益的权利。《经济、社会及文化权利国际公约》指出：“只有在创造了使人可以享有其经济、社会及文化权利,正如享有其公民和政治权利一样的条件的情况下,才能实现自由人类享有免于恐惧和匮乏的自由的理想。”国家不仅要以经济发展创造权利享有的物质基础,而且需要以法律制度保障这一权利不被侵犯或虚置。

有权利,就必然有救济。对此,《“十三五”规划纲要》明确了发展权救济的保障,即突破发展权的保障模式,强化行政机关对侵犯发展权的行为监督与把不正确行政权力的行政行为纳入司法监督之下,这都是保障发展权的制度选择：一方面,发展权的实现与保障不仅依赖于国家政治、经济、社会、文化与生态等的发展,而且与法治政府建设密切相关,现代国家具有维护政治统治、维护公共利益与提供公共服务三重功能,保障发展权就是国家的重要任务之一。《“十三五”规划纲要》提出：“转变监管理念,加强事中事后监管。制定科学有效的市场监管规则、流程和标准,健全监管责任制,推进监管现代化。创新监管机制和监管方式,推进综合执法和大数据监管,运用市场、信用、法治等手段协同监管。全面实行随机抽取检查对象、随机抽取执法人员、公开检查结果。强化社会监督。”另一方面,法治的对立面是使用不确定的权力或被滥用的权力,法治要求通过法律制约不确定的、专横权力的行使,并且确信法律能够提供可靠的手段来保障每个公民自由地合法地享用属于自己的权利,而免受任何其他人专横意志的摆布。[54]参见姜涛：《法治中国建设的社会主义立场》,载《法律科学》2017年第1期。当公权力偏离维护公共利益、提供公共服务的轨道,成为一种被滥用的权力时,自然会导致发展权的保护不力,比如,环境执法部门怠于执法,自然是放任企业污染环境,公民的安全环境权自然得不到保障。这就需要把这种以公权力纳入司法审查、司法监督的范围。《“十三五”规划纲要》还提出：“深化司法体制改革,完善对权利的司法保障、对权力的司法监督,建设公正高效权威的社会主义司法制度。”可见,发展权立足于一国公民的集体发展,并应借助司法权与行政权之间的功能秩序来实现。

法律需要对经济政策有所体现,《“十三五”规划纲要》提出的新发展理念,必然有一个法律化、法治化的过程。这都需要改善国家治理体系与治理能力,构建完备的发展权法治模式。其中,重视发展权,并以行政公益诉讼制度予以保障,就是当前良法善治体系的努力方向。这必然涉及一系列法律的修改。

（二）相关法律的修改路向

1.《行政诉讼法》的修改

全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2017年6月27日通过的《关于修改民事诉讼法和行政诉讼法的决定》在《行政诉讼法》第25条增加1款,作为第4款：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的,应当向行政机关提出检察建议,督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的,人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”这就正式实现了行政公益诉讼制度的法定化。但这一制度保障仍有遗漏,本次行政诉讼法的修改把提起行政公益诉讼的范围限定为“生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域”,这与发展权的范围并不对应。行政公益诉讼的立法目的是保护公共利益,[55]参见高家伟：《检察行政公益诉讼的理论基础》,载《国家检察官学院学报》2017年第2期;秦前红：《检察机关参与行政公益诉讼理论与实践的若干问题探讨》,载《政治与法律》2016年第11期。这种“公共利益”从权利属性上当属于发展权,生态环境和资源保护、食品药品安全、国有土地使用权出让等利益,都可以还原为安全环境权、用药安全权、食品安全权、土地发展权等。但立法列举的类型并没有包括用水安全权、道路通行权、平等信息权、均等卫生权等新型发展权。当然,本次立法修改在“生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让”后面加了“等”字,即采取兜底条款方式。笔者认为,凡是涉及发展权的保障,都可以纳入到行政公益诉讼的范围,行政公益诉讼就是为保障发展权而产生的新制度;当现实生活中出现新的发展权时,行政诉讼法应当及时将这种新权利纳入行政公益诉讼的范围,对“等”字进行扩大解释。

同时,本次修改并没有涉及行政诉讼目的与范围的修改,难以为行政公益诉讼提供更有力的支撑。我国《行政诉讼法》第1条规定：“为保证人民法院公正、及时审理行政案件,解决行政争议,保护公民、法人和其他组织的合法权益,监督行政机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。”第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第1条立法目的,并无保障公民的发展权的目的设定;第2条受案范围的规定,也没有把行政公益诉讼纳入其中。后续《行政诉讼法》的修改,可考虑以下两个方面的完善：一是将第1条修改为：“为保证人民法院公正、及时审理行政案件,解决行政争议,保护公民、法人和其他组织的合法权益,或保护公共利益,监督行政机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。”二是将第2条修改为：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。对污染环境、危害食品药品安全、国有资产流失等损害社会公共利益的行为,检察机关和有关组织有权向人民法院提起诉讼。”

2.《检察官组织法》的修改和《人民检察院监督法》的制定

检察官乃法律的守护者,是“公共利益”的代表人,当行政机关出现不作为或乱作为等破坏法治的现象时,赋予检察机关提起行政公益诉讼的权力,这是当前《检察官组织法》所不具有的。目前,《检察官组织法》的修改已提上日程,[56]参见姜洪：《修改人民检察院组织法提上日程》,载《检察日报》2013年11月4日。在未来修正中应当明确两个方面的内容：一方面,该法第4条有关任务的修改,把维护公共利益作为检察机关的任务之一;另一方面,该法第5条有关职权的修改,把提起行政公益诉讼作为各级检察机关的职权之一,即“提起行政公益诉讼,对行政执法活动及其依据是否合法,实行监督”,并明确与之相关的调查取证权等。同时,还需以司法解释明确检察机关提起行政公益诉讼、法院审理行政公益诉讼案件所涉及的受理、管辖、审理、判决与执行等具体法律适用问题。

在未来,如果检察机关的自侦权并入国家监察委员会、批捕权回归人民法院,那么检察机关如何行使行政法律监督职能,就会面临更大挑战。比如,检察机关的检察监督建议行政机关不予理睬的问题,检察机关在行政公益诉讼中的调查取证问题。如何解决上述问题,从长远角度看,国家应当制定《人民检察院监督法》,明确检察机关行政法律监督的地位、权限、程序等。唯有如此,才能使行政公益诉讼制度在保障发展权上不是一个“摆设”,而是一种正式制度,才能成为国家的积极行动。

3.把抽象行政行为纳入行政公益诉讼的范围

尽管我国《行政诉讼法》第13条把“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”排除在行政诉讼之外,但该法第53条又规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。”就行政诉讼来说,法院在进行具体行政行为的合法性审查过程中,可以对具体行政行为的依据进行附带性审查,这种附带性审查兼具有另一种“合法性审查”的性质。从上述规定来看,提请人民法院对国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件的合法性审查的主体并不包括检察机关。随之而来的问题是：当检察机关有提起行政公益诉讼的权力后,如果行政机关执法依据的规章等违法,检察机关是否可以附带提出对抽象行政行为的合法性审查?对此,笔者持肯定立场。这是因为：其一,如果缺乏对抽象行政行为的合法性审查,不推翻行政执法的依据,则行政诉讼或行政公益诉讼都流于形式,难以有实质性的突破,司法权与行政权之间的功能秩序也难以真正建立。其二,在授权设区的市具有立法权的情况下,地方立法的风险也随之加大,如果司法机关对地方行政机关依据地方立法不作为或乱作为没有监督,这并不符合法治的要求。其三,如果说个人诉讼尚不能启动对抽象行政行为的合法性审查,因为其涉及的仅是个体利益,与法律维护公共利益的宗旨不符合。但行政公益诉讼涉及公共利益,与法律宗旨一致,如果司法权对这种抽象行政行为不进行审查,则与法治精神、原则等不符。

以最近引起社会争议的《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》为例,这一条例历经三次修正,[57]1997年9月29日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过,2002年3月30日甘肃省第九届人民代表大会常务委员会第二十七次会议第一次修正,2010年9月29日甘肃省第十一届人民代表大会常务委员会第十七次会议第二次修正,2016年9月29日甘肃省第十二届人民代表大会常务委员会第二十六次会议第三次修正。部分规定始终与《中华人民共和国自然保护区条例》不一致,将国家规定“禁止在自然保护区内进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙”等10类活动,缩减为“禁止进行狩猎、垦荒、烧荒”等3类活动,而这3类活动都是近年来发生频次少、基本已得控制的事项,其他7类活动恰恰是近年来频繁发生且对生态环境破坏明显的事项。以至于“从2013年至2016年,甘肃省对祁连山生态环境保护不作为、乱作为问题基本没有问过责。承担整改任务较重的林业、国土、环保、水利等部门虽然开了会议、发了文件,但抓落实不够”。这一地方性法规明显在规避国家法律,也是地方政府自利性的体现,这一地方性法规并没有正确处理经济发展和生态环境保护的关系,也没有推动形成绿色发展方式和生活方式,而是一种损害甚至破坏生态环境的发展模式。[58]参见《中办国办就甘肃祁连山国家自然保护区生态环境问题发出通报》,载《人民日报》2017年7月21日。随之而来的问题是,当地方行政机关依据这一地方性法规行政时,如果检察机关在提起行政公益诉讼时无权对具体行政行为的依据进行合法性审查,则这种行政公益诉讼必然是无效的。

4.明确巡回法庭对行政公益诉讼的审理范围

行政公益诉讼试点以来,为维护社会公益和保障公民的发展权发挥了重要作用,但也面临发展困境：因司法权与行政权的权力配置失衡,司法权无法对行政权形成强有力的监督与制约,因而司法权与行政权之间的功能秩序从理论上讲是成立的,但现实当中尚未建立,导致行政公益诉讼试行情况并不乐观,检察机关行政公益诉讼主要还是借助于“媒体的报道”而确立自己的制度绩效。

我们尚需寻找新的出路。笔者认为,把针对省级人大制定的地方性法规或省政府制定的部门规章的审查,纳入巡回法庭的审查范围,发挥最高人民法院对地方行政权的监督,是一种强化司法权对行政权制约、避免地方行政干预的制度方案,即当省级检察机关提起行政公益诉讼涉及地方法规或部门规章等问题时,可以考虑将这些具体行政行为的合法性审查交由巡回法庭审理,以作出相应合法或违法的判断。与之对应,检察机关应当在未来时机成熟时,设立行使行政公益诉讼的专门检察院,并在跨行政区域建构专门检察院,比如,在省级检察院下建构专门提起行政公益诉讼的检察院,对全省范围发生的行政不作为或乱作为进行司法监督,以免地方行政机关的不当干预。

把行政公益诉讼作为发展权保障的制度选择,必须引领发展权保障走向纵深。中国政府以五大新发展理念而成为践行“为权利而奋斗”的典范,法学研究需要跟进这一新理念,提出建构发展权之制度保障体系的主张。发展权的保障是一种国家义务,需要司法救济,正如《白皮书》指出,法治在发展权保障中的主导地位主要体现在宪法与法律制度对发展权的确立和保障以及发展权的司法救济上：一方面,“中国建立了以宪法为核心,以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干,由法律、行政法规和地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系,为实现人民的发展权提供了法律保障。”另一方面,“中国不断加强发展权的司法保护与司法救济,构建起发展权司法救济机制,防止和惩治对发展权的侵害。”[59]遗憾的是,在《白皮书》提出的司法救济措施中,仅涉及司法救助与法律援助制度等,并无检察机关行政公益诉讼的内容。也正是从这种意义上,本文立足于发展权的新概念,基于“经由国家的自由”的法理,把发展权的保障与行政公益诉讼关联起来,这就拓宽了发展权司法救济的途径,也是未来我国发展权实践的必然选择,并为实现以新发展理念支撑的“中国梦”提供更加坚实的理论支撑。