浅谈中国用人单位解除劳动合同制度中的部分规定——以最高人民法院三个指导案例为视角

(华南师范大学法学院 广东 广州 510631)

一、我国现行的用人单位解除劳动合同制度

我国《劳动法》第25、26、27条以及《劳动合同法》的第36、39、40、41、42条分别规定了用人单位能够解除劳动合同的几种情形和限制条件，将用人单位能解除劳动合同的情况分为四种：协商解除、过错性解除、非过错性解除和经济型裁员，其中后三种为用人单位单方解除劳动合同的情况。但实践中用人单位恣意解除劳动合同的情形随处可见，导致职业劳动关系极不稳固。究其原因，有立法不完善之处，也有用人单位的自身因素。同时，用人单位也认为《劳动法》及《劳动合同法》的相关规定限制了他们解除劳动合同的自由，不利于本单位的长远发展。如何在保障劳动者的劳动权利的前提下又保证用人单位的选择自由，这是用人单位解除劳动合同制度需要探讨的问题，也是我国立法需要进一步完善的方向。

二、从中兴通讯诉王某劳动合同纠纷案看“劳动者不能胜任工作”的解除事由

2005年7月，被告王某进入原告中兴通讯工作，劳动合同约定王某从事销售工作。该公司的《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进。王某原在该公司分销科从事销售工作，2009年1月后因分销科解散等原因，转岗至华东区从事销售工作。2008年至2010年三次考核，王某的考核结果均为C2。中兴通讯认为，王某不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。

2011年7月27日，王某提起劳动仲裁。同年10月8日，仲裁委作出裁决：中兴通讯支付王某违法解除劳动合同的赔偿金余额。中兴通讯认为其不存在违法解除劳动合同的行为，故于同年11月1日诉至法院，请求判令不予支付解除劳动合同赔偿金余额。

法院裁判认为：虽然王某曾经考核结果为C2，但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。虽然2009年1月王某从分销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致王某转岗这一根本原因，故不能证明王某系因不能胜任工作而转岗。因此，中兴通讯主张王某不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向王某支付经济补偿标准二倍的赔偿金。

这一案例的着重点在于对《劳动合同法》第40条第2项，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”的理解。绩效考核为末位是否是法律规定意义上的“不能胜任工作”？《劳动合同法》没有明确规定。《关于<劳动法>若干条文的说明》中对“不能胜任工作”作如下表述：劳动者不能按照合同的约定完成工作或者是与其相同岗位的工作，同工种相同量的工作。单位不得提高约定标准，使员工无法完成工作。即对于“不能胜任工作”的判断一要看劳动合同的相关约定，二要看其他同工种相同量的劳动者的工作完成情况。同时，用人单位还要证明是在提供了培训或者调整了工作岗位的情况下，劳动者仍然无法胜任工作，才能够依据此条规定解除劳动合同。所以，本案中中兴通讯仅以绩效考核为由解除劳动合同，明显是不合法的。

此外，“不能胜任工作”是指劳动者客观上不能胜任，还是由于主观原因导致的无法完成？《劳动合同法》亦并没有明确规定，但结合第46条的规定，第40条应当属于非过错性解除，若将由于劳动者主观原因导致的无法完成列入此条似乎不太合理，但如果不将这种情况列入，用人单位就难以以劳动者主观懈怠而导致工作无法完成作为解除劳动合同的一个条件，同样也损害了用人单位的利益，这也是值得我们考虑的。

三、从冠龙公司诉唐某劳动合同纠纷案看“以欺诈手段订立劳动合同”的解除事由

2002年3月1日被告唐某进入原告冠龙公司从事销售工作。入职时，唐某向冠龙公司人事部门提交了其本人于2000年7月毕业于西安工业学院材料工程系的学历证明复印件，双方签订了期限为2002年3月1日至同年12月31日的劳动合同，合同约定此后双方每年续签一年。2008年12月23日，原、被告双方约定原劳动合同有效期限顺延至2011年12月31日。2010年7月2日唐某收到冠龙公司的律师函，其中载明“鉴于你在求职时向冠龙公司出具的有关材料和陈述有虚假，且在工作时间没有完成公司规定的业务指标，没有遵守公司规定的工作纪律和规章，故从即日起冠龙公司对你开除，即解除与你的劳动合同关系”。此外，在2008年8月，唐某的上级主管领导马某(冠龙公司华东业务部经理)通过他人举报得知并证实唐某存在学历造假一事。2008年12月1日后因工作调动，唐某所在辖区不再受马某管理。2010年11月1日，西安工业大学确认被告唐某毕业证书有虚假。

一审法院认为：在马某知晓被告唐某提供虚假学历的情况下，仍然做出与其续签劳动合同的决定，表明冠龙公司已经知晓唐某学历造假仍继续予以聘用，故冠龙公司主张唐某欺诈的理由不能成立。

冠龙公司不服一审判决，向中级人民法院提起上诉。中级人民法院二审认为：被上诉人唐某在入职时提供虚假学历并做虚假陈述的行为显然已经构成了欺诈。但唐某于2008年12月底与上诉人冠龙公司续签劳动合同时是否构成欺诈存有争议，综合双方当事人举证情况分析，可认定唐某对其入职时提供虚假学历一事一直采取隐瞒的态度，唐某亦无证据证明其提供虚假学历之行为已为冠龙公司知悉并已获得了谅解，故唐某在2008年12月续签劳动合同时仍然构成欺诈，劳动合同法第26条、第39条明确规定，以欺诈的手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同是无效的，用人单位可以据此解除劳动合同。一审法院的判决不当，应予以纠正。

如今用人单位在招聘时普遍对应聘者的学历都有一定要求，我国劳动法律在充分保护劳动者合法权利的同时亦依法保护用人单位的正当的用工管理权，应聘者提供虚假学历证明并与用人单位签订劳动合同的，应属《劳动合同法》第26条第1项的规定，劳动合同无效。按照第39条第5项，用人单位可以解除劳动合同。

但本案实际上也暴露出立法上的漏洞。《劳动合同法》第26条规定了劳动合同无效的情况，而在《合同法》第54条中认为“以欺诈、胁迫手段或乘人之危订立的合同”属于可撤销合同，这两者存在一定矛盾。暂且不论与《合同法》的冲突，单说《劳动合同法》内部，第26条与第39条第5项也是存在冲突的。解除合同的前提是合同是有效的，但是对于第26条规定的无效合同，在第39条却可以被解除，这明显违背了基本的法理。对此，笔者认为可以参考我国台湾地区的规定：第一，在违背真实意思的前提下签订的劳动合同，只要用人单位尚未明确表示对合同予以撤销，那么该合同就当然以有效合同继续存续；第二，不论欺诈胁迫最终致使用人单位做出了撤销还是解除的决定，都仅是对未来发生效力，不具有溯及力。

四、从张某某诉敬豪公司劳动合同纠纷案看“协商解除劳动合同”的限制条件

2010年1月，原告张某某与被告敬豪公司建立劳动关系后被派遣至被告中海公司担任电焊工，双方签订最后一期的劳动合同至2014年6月30日止。2014年1月13日，敬豪公司与原告张某某签订协商解除劳动合同协议书，协议中载明甲、乙双方一致同意劳动关系于2014年1月13日解除，双方的劳动权利义务终止，甲方向乙方一次性支付工资。

2014年4月，原告张某某经医院诊断为电焊工尘肺壹期。2014年12月10日，原告张某某经劳动能力鉴定委员会鉴定为职业病致残程度柒级。2014年11月27日，原告张某某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求自2014年1月13日起恢复与敬豪公司的劳动关系。该委裁决对于原告张某某的请求事项不予支持。

原告不服，向法院提起诉讼，法院对张某某恢复劳动关系的诉讼请求不予支持。宣判后，原告提出上诉，二审法院认为：本案中，双方于2014年1月13日签订的《协商解除劳动合同协议书》并未明确张某某已经知晓并放弃了进行离岗前职业健康检查的权利，且张某某于事后亦通过各种途径积极要求敬豪公司为其安排离岗职业健康检查。因此，张某某并未放弃对该项权利的主张，敬豪公司应当为其安排离岗职业健康检查。根据《中华人民共和国职业病防治法》第36条的规定，在张某某的职业病鉴定结论未出之前，双方的劳动关系不能当然解除。2014年12月10日，张某某被鉴定为“职业病致残程度柒级”。根据《工伤保险条例》第37条规定，用人单位此时才可以终止到期合同，故张某某与敬豪公司的劳动关系应于2014年12月10日终止。

本案实际上属于用人单位解除劳动合同制度中的协商解除。本案同时告诉我们，虽然劳动者与用人单位事先已协商解除了劳动合同，但是基于法律的相关规定，为了保护劳动者的利益，用人单位和劳动者此时的协商解除要受到限制。笔者认为，这类限制是合情合理的，如同法院判决理由中陈述的一般，“在未进行职业健康检查前，劳动者对自身的健康状况无法预知，对自己是否患有职业病亦未可知，因此在这种情况下达成的协议其意思表示是不完整的。双方的劳动合同是否解除应当根据劳动者的劳动能力鉴定结论而定。”同时，笔者试想，既然协商解除不是绝对的，是存在限制的，而这些限制在其他法律法规中也有迹可循，是否应当完善《劳动合同法》第36条的规定，将这类限制情况纳入其中？

五、结语

由于最高人民法院指导案例是有限的，笔者仅能就筛选的几个案例对我国用人单位解除劳动合同制度进行简单的分析，对于很多如《劳动合同法》第39条前面几项规定不明确等问题不能进行一个详尽的讨论，这是笔者比较遗憾的地方。但笔者仍然希望能窥豹一斑。笔者始终认为，一个好的用人单位解除劳动合同制度在于平衡用人单位和劳动者的利益，而一部好的法律在于全面体现这种平衡结果。而我国的《劳动合同法》尚未尽善尽美，这也是我们应该为之努力的方向。