“三权分置”改革背景下土地经营权性质之厘定

(西南政法大学 重庆 401120)

一、问题之提出

旨在“坚持农村土地集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权”的农村土地“三权分置”改革，是自1978年我国农村土地实行家庭联产承包责任制以来的又一重大政策创举。①本次“三权分置”改革在原有的土地承包经营权基础上分离出土地承包权与土地经营权两大权能，在不触及农村土地集体所有制的基础之上，通过创设土地经营权这一新的土地权能，极大地激活了农村土地的财产价值，对农村社会保障、农民增收、农村土地的高效利用等一揽子政策目标实现而言，助益甚大。同我国其他农村土地政策的变革逻辑一样，本次的农村土地“三权分置”也基本是沿着部分地区“先行先试”，紧接着政策跟进，最后由立法予以吸收确认的“摸着石头过河”的制度改革进路。如早在2001年，广东省在《关于推进农业产业化经营的决定》中就提出了“稳定承包权、搞活经营权、保护收益权”②的三个原则，与时下的农地“三权分置”改革一脉相承。其后全国各地所实施的一系列卓有成效的农地改革试验策略以及中央出台的系列政策文件逐步将“三权分置”改革的政策框架搭建起来。2016年10月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(以下简称《意见》)对“三权分置”政策进行了全面、系统地阐释，并首次在政策层面对土地经营权进行了明确界定。至此，农地“三权分置”改革的车轮开始驶向了立法跟进环节。如何在民法典以及相关法律规范中吸收、表述、放置“三权分置”改革的制度成果尤其是如何安置土地承包权、土地经营权这两个彰显了“东方智慧”的概念性成果，成为亟待理论界予以跟进研究的重大命题。

在农村土地集体所有权、承包经营权和经营权“三权”中，以土地经营权为“三权分置”改革之核心指向，因此如何定义、安置土地经营权是当下理论研究的核心和重点，土地经营权性质的界定则是上述研究得以顺畅开展之前提甚至可称之为“元命题”。“三权分置”改革背景下土地经营权的性质为何，当前理论界可谓观点不一、歧见丛生。之所以理论分歧会如此之大，主要原因在于我们未能厘定清楚土地经营权的界定标准，标准不统一，则观点不一。因此，本文尝试在梳理反思既有主流学说的基础之上，在“三权分置”改革背景下，重新厘定土地经营权属性的界定标准，并以此标准为依托反向界定、验证土地经营权之法律属性。

二、土地经营权性质界定主流观点述评

(一)债权说及回应

债权说以单平基教授为代表，该说认为“三权分置”改革背景下的土地经营权乃由土地承包经营权以出租、转包、入股等方式流转出来的债权性民事权利，转让、互换等土地承包经营权流转方式无法分离出土地经营权。并认为“三权分置”改革的权利结构模式应为：集体土地所有权(自物权)——承包经营权(用益物权)——土地经营权(债权)这样层层递进的逻辑架构。该说理据在于：在规范性依据层面，将土地经营权定性为债权，契合了《农村土地承包法》的修法路径。《农村土地承包法修正案(草案)》将土地经营权能否流转以及流转方式的决定权赋予了土地承包方，而非经营方。如果经营权具有物权属性，则其对农地是否流转以及流转方式应具有决定权，而无须以承包方同意为前提。在实践效果上考量，将土地经营权定性为债权，一方面会降低土地所有权和承包权虚化的风险，另一方面相对于物权而言，债权性的土地经营权灵活性更高，更有利于促进农地高效流转。③

然而，笔者认为尽管债权说在理论与实践两个层面均可找寻到部分理据，但该说对土地经营权的解读却仍旧存在诸多错谬之处，不值得提倡。原因在于：第一，债权说会极大弱化本次农地“三权分置”改革的制度价值。本次农地“三权分置”改革的核心指向之一便是“放活土地经营权”，实践中原有的大量的土地经营权流转基本是债权性流转，如果继续将土地经营权界定为债权，那么本次改革的制度推进价值和改革的前瞻性体现于何处？集体土地所有权(自物权)——承包经营权(用益物权)——土地经营权(债权)这样的权利结构设计，在权能效力上呈现出层层递减的趋势，重土地所有而轻权利利用，土地经营权的价值意义无法得到充分彰显。第二，债权说无法充分地保障土地经营权人的合法权益。“放活土地经营权”的实施前提是土地经营权人的合法权益可以获得充分的制度保障，而在债权说的制度解释和建构路径下，土地的债权性流转缺少了登记公示环节，经营权无法获得对第三人的对抗效力，在此情况下若土地承包经营权人采取机会主义行为，则经营权人的合法权益难以得到有效保障。④第三，有碍于土地经营权融资功能的实现。“三权分置”改革的主要内容之一便是激动农地的融资功能。而在债权说的解释路径下，如若经营权人需要利用所经营土地进行融资，那么仅能通过债权质押的方式实施。根据我国现行《物权法》，权利质押须以交付权利凭证或者便利变更登记为其前提要件。债权说下的土地经营权既无具有公信力的权利凭证也无登记公示环节，经营权人质押融资的通道难以被打通。

(二)物债两权说及回应

该说根据土地经营权的生成逻辑从类型化视角进行了二元切分，认为经由债权流转方式分离出来的土地经营权具有债权属性，经由物权流转获得的土地经营权则具有物权之属性。⑤如高海先生认为，以租赁等方式获得的土地经营权在性质上属于债权，以入股方式取得的经营权则具有物权属性。即“确权确地而来的土地经营权属于债权，确权确股不确地而来之经营权可物权化”。⑥无疑，物债两权说，在形式上看似乎高度契合了实践中农地经营权的结构性真实样态，一眼望之具有极强的现实解构力。

然而，笔者认为，物债两权说最大的问题在于掉进了直观反映论的思维误区，将理论解释的着力点放在了对现实的直观归纳上，却在一定程度上弱化了对现实的批判解构能力，也不值得提倡。具体理由如下：第一，物债两权说会在一定程度上弱化土地经营权在“三权”中的独立地位和独立价值。本次“三权分置”改革的重心其实就在土地经营权，能否把土地经营权激活，关乎本次农地改革的成败。而物债两分说仅仅是在既有土地改革实践的基础上根据经营权的生成路径不同对其属性进行直观的提炼和归纳，未能体现出对实践的批判力和反思性，也并未在彰显和强化土地经营权的独立地位和价值。第二，不利于土地经营权概念的界定和相关基本范畴的厘清。土地经营权的属性是对其概念进行界定和厘清其内涵、外延以及权利结构等基本范畴的前提性工作，具有“元命题”的角色定位。然而，物债两权说的解释路径下，土地经营权到底为何成为一个情境化的、不确定的命题。以一个不确定的事物作为进一步界定和厘定其内涵、外延等基本范畴的解释与建构起点，显然会进一步导致土地经营权整个权利架构体系的不确定性，这与“三权分置”改革把土地经营权独立出来的目的初衷已然是背道而驰的。第三，对于“三权分置”改革的进一步深化开展助益不大。笔者认为，对于土地经营权法律属性的界定，一方面应当充分吸收关照既往土地改革的实践样本与理论成果，另一方面更为重要的是为进一步深化推进“三权分置”改革做好理论铺垫。所以，对于土地经营权属性之界定不仅要归纳既往，更重要的是能指引未来。而物债两权说，更多的是在归纳既往，在两条不同的权利线索下，未来整个土地经营权甚至是“三权”权利结构的构造安排均会呈现出多线作战、多头完善的弊端，而不利于改革的顺畅推进尤其是整体化、系统性设计。

(三)次级用益物权说及回应

该说认为，土地经营权是在土地承包经营权这一用益物权基础之上分离出来的次级用益物权，在该说的解释路径下，“三权分置”的权利结构即体现为“集体土地所有权(自益权)——土地承包经营权(用益物权)——土地经营权(次级用益物权)”。⑦在次级用益物权一说之下，根据客体不同又分为两种学术观点。一种观点认为，土地经营权的客体是权利人所经营之土地；另有观点则认为如果土地经营权的客体是土地，那么就会出现同一土地之上同时存在两个用益物权的情形，进而与物权法“一物一权”原则相背离。因此主张次级用益物权的客体其实是权利而非土地。对该两种观点，笔者更为赞同第二种观点。从物权法的整个制度变迁过程来看，最初是所有权一统天下，后来为了方便财产的流转利用，逐渐发展出了“所有权——用益物权”的权利结构。但是随着资源利用方式的多样化、多层次化发展，该种权利结构也逐渐显得捉襟见肘、不敷使用。在此情况下，就产生出两种权利结构变迁的路劲选择，一种是继续在作为物权客体的物上设置新的权利类型，如设置次级用益物权。另一种是在用益物权基础上以权利为客体设置新的权利类型，让权利生成权利。而之所以物权法坚守“一物一权”原则，其历史肇因在于资产阶级大革命之后，为了避免地主阶级在土地上不断重复设置新的物权类型以实现其“以物役人”的剥削目的。⑧所以，笔者认为物权法的“一物一权”原则，没有绝对的理由轻易不可破除。那么，以权利作为基础进一步生成用益物权的路径，既可以确保物权体系的开放性，又可避免僭越“一物一权”这一法定原则，更具实践价值。

总体而言，笔者认为次级用益物权说相对于债权说、物债两权说的解释力优势十分明显。具体而言：第一，有助于“三权分置”改革之“放活经营权”目标的实现。相对于债权而言，将土地经营权界定为用益物权的做法，在期限性和权利内容的确定性上均具有明显的优势。进而言之，土地经营权的期限确定、内容确定，那么经营权的整个权利构造也就具有了相对的稳定性、客观性，并因此而具有稳定经营权权利人人心的功能作用。第二，可以保持整个农地“三权”权利构造的体系性。体系性是一套法律规则的应有品质之一，农村土地“三权”的法律构造亦是如此。“集体土地所有权(自物权)——土地承包经营权(地上用益物权)——土地经营权(权利之上用益物权)”的“三权”架构在整个物权体系框架内行动，层层推进，在一定程度上保持了“三权”体系的稳定性，对于后续法律适用及相关配套制度的完善均具有积极意义。如将土地经营权界定为用益物权，即为经营权的整套登记公示制度体系的构建埋下了伏笔，进而有助于整个“三权”体系的科学进化。

然而，该说亦有其不足之处，具体而言：第一，根据物权优先性理论，用益物权优先于所有权，次级用益物权则优先于用益物权。按照这一逻辑，则土地经营权相对于土地承包经营权具有优先性。在直观上看，这似乎契合“放活土地经营权”的改革目标。但是应当被始终铭记的一个前提性问题是，“三权分置”改革无论怎么改，其最终目的应当是最大限度地维护和实现农户、农民的权益。换言之，“放活土地经营权”是手段，而惠顾最广大农民才是目的。若将土地经营权优先于土地承包经营权，则有手段优先于目的的风险。第二，如果我们承认土地经营权的客体为权利，尽管其优势在于在不违背“一物一权”原则下保持物权体系的开放性，但是可能存在的一个风险是，土地经营权在经营权之上继续设定用益物权，层层嵌套，导致土地权利离其中心地带越来越远。

三、土地承包权性质界定的标准之厘定

土地经营权到底性质为何？前述三种主流观点各有其理据，又各有其解释性困境。究其原因，在于界定土地经营权性质时所参照的标准不统一。那么，对土地经营权的性质进行界定，到底应当依照怎样的标准呢？

(一)核心标准：有助于保障农民权益和耕地安全

从直观上看，“三权分置”改革尤其是土地承包权与土地经营权分设的政策目标是为了解决“承包权与经营权混为一体而使经营权受限、新型农业经营主体培育不足、农村土地承包经营权融资渠道不畅”⑨的制度症结。这几点在当前的政策文件以及理论文献中已经被反复梳理阐释。然而，笔者认为前述政策目的属于“三权分置”改革的直接目标，也是衡量改革成败的直观标准，对我们界定土地承包经营权的性质虽具有借鉴意义，却不具备根本性指导意义。如果我们对“三权分置”改革进行刨根问题式的爬梳，会发现改革的根本目的无非有二：其一，通过“放活土地经营权”来促进农民增收，提升农村居民的普遍生活水平；其二，在确保农地增产、农民增收的前提下，保证耕地指标和利用率不得降低，以维系整个国家的粮食安全，尤其是防范农村土地的“非粮化”利用倾向。这两个目的标准是我们对土地经营权进行界定的目的性起点。那么，我们用这两个核心标准来反向考量上文几种主流性观点，就能够比较清晰地发现某些学说的问题症结所在。比如债权说，债权本身具有相对性、隐蔽性特点，且缺乏必要的登记公示制度，那么在土地经营权人对土地的实际利用中，经营权人基于追求利润最大化的考虑对耕地利用就有极大的“非粮化”动因，地方政府出于加快土地流转、“获得招商锦标赛的胜利”⑩也会在一定程度上默许或者纵容农村耕地的“非粮化”利用。又如次级用益物权说，从所有权到用益物权再到用益物权在结构上层层推进，形式上看似无懈可击，但最大的问题在于经营权人的次级用益物权优先于承包经营权人的用益物权，进而容易导致出现土地承包经营权人权利虚化的问题病灶。

(二)形式理性标准：满足农地法律体系构造的逻辑自洽性要求

从法律本身的品格追求而言，相对于其他部门法而言，民法已经有数千年历史，在漫长的历史积淀中民法早已形成了一套具有逻辑自洽性的体系性构造，其中尤以德国为代表的大陆法系国家民法极为讲究体系构造的逻辑自洽性。我国民法主要学习大陆法系国家，亦复如此。那么仅从部门法品格而言，农地法律体系隶属于民法体系，其本身也应当遵从整套民法体系构造的逻辑自洽性要求。此外，从实践层面而言，因为民事法律体系的逻辑自洽性特点，决定了民事法律适用即具有非常强的逻辑推演性，所以演绎推理方法是民事案件裁判的主导性法律适用方法。抛开这种法律适用路径本身是否有值得反思之处不论，它本身已经具备极强的“网络效应”，即一旦某一新的范畴无法严丝合缝地嵌套在整套法律规范体系内，那么这一新的范式就会遭遇法律适用危机，作为整套民事法律体系新范畴的土地经营权也是如此。那么我们用这个标准重新考量前文所述主流观点，就会发现它们各自存在的症结所在。以物债两权说为例，在土地经营权这一新范畴之下分流出物权、债权两种性质迥异的民事权利，进而出现两条不同的法律适用路径，即会出现一个难以克服的逻辑困境，即同一民事权利分受两套法律规则调整，这不仅不符合法律体系的逻辑自洽性要求，也不符合民事权利平等保护的法律适用原则理念。同理，将土地经营权客体界定为土地的次级用益物权说也因与物权法上的“一物一权”原则冲突抵犊而无法满足逻辑自洽性标准。

(三)实践理性标准：兼具实践回应性与前瞻性

实践是检验真理的唯一标准，土地经营权性质的界定也无法脱离实践标准的验校。具体而言，笔者认为土地经营权所面对的实践是两重的。一方面，“三权分置”改革具有很强的实践推进色彩，相关地农村土地改革已经分步推进了很多年，前期实践经验可谓相当丰富。在这一点上来看，我们可以说“三权分置”改革是一次“总结过去”的改革，因此土地经营权的界定必须充分回应这些年来的土地改革实践，充分地体现出制度的传承性和实践回应性。另一方面，“三权分置”改革本身又是一次“面向未来”的改革，在对既往的土地改革实践进行系统性检视的基础之上，提萃实践之精华并以法律制度的形式将其固定下来以进一步引导、推进改革的进一步发展。进而言之，土地经营权性质的界定也应当符合这一实践标准，即既能反映既往的实践经验，又要具有一定程度上的前瞻性。那么，我们用这一实践理性标准来验证前述主流观点，即会发现有些学说没有回应既往，有的学说则存在前瞻性不足的问题。如以债权说为例，在既往的农村土地流转实践中，大部分的土地经营权是通过转包、互换等债权性方式流转出去的，所以债权说能够在一定程度上反映当下与既往的土地流转实践样态。然而，其问题在于它对于土地流转实践的回应是“照录”式的直观提存，缺乏反思性与批判力，更无法发挥对改革推进的前瞻性指导作用。与之相反，用益物权说对土地经营权的解读与界定更多地是面向未来而，以物权相对于债权的种种优势来提升土地经营权的权能效用，但是它有意无意地回避了实践中大量已经存在的债权性流转的土地经营权这一事实。

四、土地承包经营权性质之再认识

如陈小君教授所言：“土地经营权性质之界定，债权说遵循的是解释论路径，用益物权说遵循的则是立法论路径”。而物债两权说试图同时延伸出立法论与解释论两条路径，导致出现一部分土地经营权改革向前看，另一部分土地经营权改革向后看的尴尬局面。此外，除了笔者在全文所述的几种主流性学说之外，理论界对土地经营权之界定还存在一些小众观点，如成员权说、权能说等等。几种小众学说试图脱离于既有的民事权利构造体系之外，从土地经营权本身出发对其进行归纳性界定，对这种脱离于既有范式构建新的权利范式的做法，本身就存在方法论上的错误，故对上述几种学说在本文中不再予以具体回应。本文认为，在整个民事权利体系内部来看，所有权利无论如何衍化变迁，大多数权利都无法脱离物、债二权，土地经营权也是如此。

综合前文所提出的关于土地经营权性质界定的三大标准，笔者倾向于将土地经营权从性质上界定为一种“物权化的债权”。即土地经营权在本质上属于债权，但是在权利表征上具有了明显的物权化色彩。具体而言，遵循土地经营权的既往实践逻辑，从解释论上承认土地经营权的债权属性，但是基于立法论面向未来的考虑，吸收物权的登记公示的制度思维通过债权登记、合同鉴证、交易鉴证等配套制度赋予债权以公示和对抗效力。那么，本文对于土地经营权性质的界定到底是否说得通呢，接下来我们用笔者在上文提出的三个标准逐一进行检验。

第一，核心标准验证。在保障农民权益和耕地安全方面，“物权化的债权说”基本可以做到两者兼顾。就保障农民权益而言，在“三权分置”体系框架下，农户的土地承包经营权在性质上属于用益物权，经营者的土地经营权则属于债权，物权相对于债权的优先性效力，可以在一定程度上确保农户、农民在“三权分置”权利结构中的主导性地位，避免出现土地承包经营权虚化的情况。在耕地安全性方面，“物权化债权说”吸收了物权登记公示机制的经验，通过债权登记、合同鉴证、交易鉴证等一系列配套制度赋予了土地经营权对抗效力的同时，也强化了国家对农地用途的管制手段，可以在一定程度上减少耕地“非粮化”现象的出现。

第二，形式理性标准验证。我们从整套土地法律制度体系逻辑自洽性上来检验“物权化的债权说”。一方面，“物权化的债权说”对土地经营权的界定在根子上是债权性的，也是唯一性的，所谓的“物权化”不过是赋予债权以一系列物权的权能。那么这就不会出现物债两权说所存在的两条不同的演进路径的逻辑不自洽问题。另一方面，在“物权化债权说”的解释路径下，农地“三权”沿着“所有权——用益物权——物权化债权”这样的权利递进层次推进，在农地之上仅存在土地承包经营权此一项用益物权，也就不会出现“一物二权”的问题。因此，该说基本能满足土地法律制度体系的逻辑自洽性要求。

第三，实践理性标准验证。从既往各地的土地流转实践来看，如高圣平教授所言，“既有长期的流转安排，也有短期的流转合意，在法政策上，只有前者具备界定为物权的正当性”甚至如果我们深入到广大农村土地流转的最基本面，我们会发现大多数的农地流转都是短期性的、合意性的，土地经营权具有显著的债权属性，只有少数特定的类型可纳入物权体系之中。因此，“物权化的债权说”较为真切地回应了既往和当下的农地流转的真实实践样态。从前瞻性视角来考察主要涉及到土地经营权的融资功能盘活问题。债权属性的融资障碍在于缺少登记公示制度以及具有公信力的权利凭证。而物权化以后针对土地经营权管理，制定专门的登记制度以及合同鉴证、交易鉴证机制，即可以赋予债权性的土地经营权以公信力、对抗力，在很大程度上降低其融资障碍。“三权分置”改革不是一个一蹴而就的过程，同样我们对于土地经营权这一新的权利范畴的认识也不是一个一眼望穿的过程，在当下阶段结合解释论与立法论两种解释路径将土地经营权界定为“物权化的债权”具有相对合理主义的意味。

【注释】

①蔡立东、姜楠：《农地三权分置改革的法实现》，载《中国社会科学》2017年第5期。

②丁关良：《土地承包经营权流转法律制度研究》，中国人民大学出版社2011年版，第279页。

③单平基：《“三权分置”中土地经营权债权定性的证成》，载《法学》2018年第10期。

④蔡立东：《土地承包权、土地经营权的性质阐释》，载《交大法学》2018年第4期。

⑤彭诚信、畅冰蕾：《“三权分置”中土地经营权的立法论思考》，载《河南社会科学》2018年第8期。

⑥高海：《论农地“三权分置”中经营权的法律性质》，载《法学家》2016年第4期。

⑦蔡立东、姜楠：《农地三权分置改革的法实现》，载《中国社会科学》2017年第5期。

⑧王利明：《一物一权原则探讨》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2009年第27卷第1期。

⑨高飞：《土地承包权与土地经营权分设的法律反思与立法回应——兼评<农村土地承包法修正案(草案)>》载《法商研究》2018年第3期。

⑩陈小君：《“三权”分置思想指导下的深化农村土地制度改革的法律问题》，载《政治与法律》2018年第8期。