商标法视角下保护APP标识的正当性分析

2019-03-27

福建质量管理 2019年13期

(江苏大学法学院江苏镇江 212013)

引言

随着移动互联网技术的飞速发展，我国手机网民数量已达8.17亿，全年新增6433万，使用手机上网的比例提升至2018年底的98.6%。①手机网民之多，促进了APP的市场需求量，APP的数量也随之壮大了起来。据统计，目前我国市场上监测到的移动应用程序在架数量为449万款，本土第三方应用商店移动应用数量超过268万款，占比为59.7%；苹果商店(中国区)移动应用数量约181万款，占比为40.3%。②APP在很大程度上方便了人们的日常生活，人们可以通过APP学习、点餐、支付、打车，节约人们的时间和金钱，已然成为人们生活中不可缺少的部分。但是APP标识的增多也引发了大量知识产权纠纷，尤为显著的便是APP标识的商标侵权，如何保护APP标识成为亟待解决的问题。

一、APP标识的保护现状

APP是Application的缩写，主要指安装移动智能设备上的应用软件，用来完善原始系统的不足与个性化，使移动设备完善其功能，为用户提供更丰富的使用体验。APP是由APP图标及应用名称组成的APP标识和APP应用程序。APP标识作为本文的研究对象，其图标与应用名称能够有效的区别APP应用软件，它就像是给APP贴上了标签，且每一个标签都不一样，让消费者在众多的APP中选择出正确且合适的APP，有助于降低消费者的搜索成本。

有学者认为APP标识的构成元素与商标的构成元素存在较高的相似性，应赋予其商标属性，理应获得商标法保护。③基于APP标识的商标性质，何为商标性使用成为认定商标侵权的重要问题。有学者认为APP开发商将应用软件上传至应用商店是移动互联网环境下一种新的商标使用形式，抢先上传至应用商店之“占坑”行为，并造成公众混淆的应构成APP商标侵权。④对APP的保护涉及知识产权领域内多方面的内容，包括专利权、著作权等。有学者认为APP的专利保护是APP“核心创意”的保护，从本质上讲APP是计算机软件，绝大数的APP旨在实现一种商业方法，就实现APP功能的技术手段而言，可申请“G06Q”类别的专利。⑤另外，还有学者认为部分APP软件侵犯了著作权，并对APP聚合应用软件链接、搜索作品的版权侵权进行了深入的研究。但是以侵犯著作权为由的APP侵权案件在审理中存在举证证明难、利益分配不合理以及侵权定性难等问题。⑥对APP的保护还涉及到反不正当竞争法的相关内容。有学者在对网络游戏名称作商标保护的研究时也提出，未注册商标的游戏名称可适用知名商品的特有名称获得反不正当竞争法保护。⑦但是，反不正当竞争法作为“兜底性条款”，认定社会中的新生利益时要基于社会经济发展的情况作出判断，使法院在具体案件中对有保护需求的特有名称进行保护。⑧

就目前的研究现状来说，仍有可拓展深入之处：第一，理论支撑不足，目前有学者对APP的属性和法律性质进行界定，但是鲜有从理论根源来探讨基于商标法保护APP标识的正当性。第二，研究的内容比较单一，当前研究内容多侧重于对APP标识侵权问题的解决，研究过于集中在APP标识侵权认定标准等方面，无法满足对APP标识保护机制建立的现实需求。因此，APP标识作为互联网环境下的一类新生事物，该领域的研究趋势也将会从侵权责任的认定逐步转向对保护问题的研究，从源头上预防APP标识的侵权。本文针对APP标识的相关属性，就APP标识能否获得商标权保护进行正当性分析，以期为APP标识的商标保护提供理论支撑。

二、APP标识可商标化分析

(一)APP标识的构成

APP标识通常以“应用名称+图标”的形式呈现，应用名称一般位于图标的下方，是该应用软件的名称；图标样式各异，一般呈方形或者圆形，由图形、文字、数字或者组合而成。APP标识在设计过程中，颜色、图形、文字的不同搭配组合凸显了该款APP软件的功能，彰显了APP软件的品牌来源或者单纯以其富有创造力的图像吸引用户的眼球，给用户留下深刻的印象。由此，有助于在该APP与用户之间建立联系，这对于APP应用软件开发者来说无疑是迈出了成功的第一步。APP标识中的图形与名称是紧密联系的两个部分，用户识别APP的重要标准就是通过对APP标识图形部分的直观感受，而应用的名称，则是用户在应用商店中搜索APP最重要的线索。

(二)APP标识属于商业标识

1.构成要素高度相似。我国《商标法》第8条规定注册商标的构成要素，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素组合。⑨APP标识的构成要素与商标法所罗列出的要素极为相似，都包括了文字、图形、颜色以及这些要素的组合。APP标识的这些要素能够突出软件的特点，引起消费者的注目，在APP云集的应用商店里起到标识软件的作用。因此，就构成要素而言，APP标识与商标具有高度相似性，可以申请注册商标。

2.标识功能高度相似。APP标识与传统商标也具有高度的相似性。关于商标的功能，学者的认识大同小异，其首要功能就是区分和识别，除此之外还包括质量保证功能和广告功能。归根结底，商标的这些功能都可以概括为信息的传递，不管是最初的来源识别、区别功能，还是后续发展的其他功能，都起到了消除买卖双方信息不对称的作用，在消费者与商家之间传递信息，从而建立联系，区分具有不同的不可见特征的商品或服务。⑩这些商标附在的商品或者服务的质量或者品质上具有一定的稳定与一致性，因此，消费者能够将不同的商标和特定的商品或者服务联系起来。不同的APP标识都会在消费者的心中建立联系，这种联系的建立与APP的使用分不开，呈现出与商标相同的功能。以大众熟知的“支付宝”APP为例，支付宝是以手机支付为主要功能的第三方支付平台，而第三方支付的安全隐患一直困惑着消费者。支付宝在保障支付安全方面采取众多的技术手段，包括密码支付、指纹识别、面部识别等，很大程度上减少了安全隐患。通过与众多知名的购物平台进行合作，在市场上具有较高的知名度，其实名用户超过5.8亿。支付宝已然成为当前第三方支付平台中的佼佼者，在行业内树立起了诚信安全的标杆，获得了消费者的广泛认可。当手机用户看到某一商家的柜台有“支”字符号或者二维码时，便联想到可通过支付宝付款。正是由于“支付宝”APP的安全稳定、方便快捷等特点，使其成为了广大消费者首选的支付方式之一。“支付宝”APP的标识标示该第三方支付平台的安全性和便捷性，获得消费者的信任，与消费者之间建立了稳固的联系，这正是商标功能的最好体现。

无论是从商标的构成要素，抑或商标的功能，APP标识都与商标具有高度的相似性，满足注册条件的APP标识都可以通过注册取得商标专用权，成为注册商标，且商业标识的范围更为广泛，其外延较为广泛，不仅包括商标，还包括其他起到区别作用的标志。商业标识较商标而言，可谓是双方主体在商事交易中使用的，用以标明商品特征来源等标记的总称，没有本质上的区别，但是APP标识存在于网络环境之中，与传统意义上的商标存在一定的差异，因此，本文认为APP标识具有商标属性，属于商业标识的范畴，也是一种新型的商业标识。

三、APP标识商标保护具有正当性

(一)商标权的正当性

商标权的正当性是商标法中的核心问题，为了证明商标保护的正当性，学者普遍运用洛克的劳动财产理论进行论证。有学者将洛克在政府论(第二篇)中的核心观点概括为：一个前提，一种观念，一个判断，一项条件，分别是存在某种自然状态，人们对自己的身体、从事的劳动以及对劳动的创造物均享有所有权，“劳动”的标准就是使某物摆脱自然状态，同时还要有足够的、同样好的东西留给他人。洛克没有给出精确的度量标准，为此设定了两个条件：一是必须给他人留下足够多足够好的事物，二是禁止浪费。洛克劳动财产论提出了通过劳动产生私有产权，并受到足够且良好原则限制的有形产权理论。由于它诉诸于人类道德自性的自然法则，所以在解释财产权的正当性方面具有天然的正义表征，因此，被研究者引用来证成产权制度的合理性存在。

洛克劳动财产论对于解释商标权保护的正当性有一定价值。起初，商标如同“一块未开垦的土地”，只是作为“天然”的符号被看待。在自然状态下的土地和资源，没有经过合理的开发利用，“我们会发现它的好处几乎为零。”同理“原始状态”下的商标，它既未指示商品或服务的出处，更没能区别相同或类似商品的不同来源。能够为商标法所保护，应是具有社会属性的“符号构成”，而非处于“原始状态”下的标志。将“原始状态”下的标志转化为“符号化”的商标并划归私有的这一过程，加入了劳动。权利人通过洛克意义上追求商品质量、创新管理水平，提升企业文化，赋予商标内涵等使标志不断“符号化”的劳动努力，使标志在脱离了原始自然状态的同时，在其上加入了他自己所有的某些东西——商誉——因而使“符号化”后的商标成为了自己的财产。因此，商标保护的正当性，实际上是权利人赋予商标以商誉内涵，完全符合洛克的论证路径。

“原始状态”下的商标，其价值极为有限，按照洛克理论的理解，当投入洛克意义上的“生产性”劳动时，才使这些无主的商标资源“从野生变为驯养、从原始变为文明、从无序变为有序，从无意义变为有意义。”无主的商标资源将变得有价值、有意义，所以探究商标权的根本便在于对“创造商誉的劳动投入”的保护。

(二)劳动理论下APP标识的商标保护

前文分析了APP标识是移动互联网环境下的一种商业标识，具有商标的属性。因此，APP标识与传统商标相同，在能否获得商标法保护上具有一致性。洛克的劳动理论认为保护商标就是对原始商标成为真正意义上的商标所投入的劳动进行保护。

APP标识从其产生到投入市场，与消费者相遇，在这个过程中APP标识与消费者之间逐渐建立联系，这正是建立“商誉”的过程，理应获得保护。例如，对于原创性较强的APP标识，因其在设计时开发者的付出较多，当这类APP入驻应用商店之后，显著性较强，能够给消费者留下深刻的印象，对该类APP标识展开商标保护具有正当意义。另外，对于利用品牌LOGO作为APP标识的，该品牌所积累的商誉或者与消费者之间建立的联系在移动互联网中依旧存在，保护APP标识实际上就是在保护传统商标，这符合洛克理论的论证路径。与传统商标不同的是，APP标识存在于移动互联网中，不像传统商标主要是通过广告宣传、开实体店等方式吸引消费者来与消费者建立联系，而是通过上传到手机商店，几乎是由消费者自主选择来完成，所以需要对APP标识进行保护，防止盗版APP等侵权现象的发生，维护消费者与正版APP之间的联系，维护消费者的利益。