我国独创性标准的判定

(江苏大学法学院 江苏 镇江 212013)

一、比较法视域下的独创性标准辨析

曾有学者以著作权为视角，将大陆法系国家的著作权法体系称为“作者权体系”，将英美法系国家的著作权法体系称为“版权法体系”①。这种分类方法也体现了不同法系之间，对著作权的权利内容侧重有所不同。大陆法系的著作权法将作品更多地视为作者人格的延伸和精神的反映，非常注重保护作者的人身权利(又称精神权利，两者表达的意思一致)。例如，在《法国知识产权法典》著作权部分的精神权利章节中就规定了，作者即使在权利已经转让，甚至转让作品已经出版的情况下，仍然可以享有追悔或者收回的权利，而且只需要事先赔偿受让人的损失即可。②这显然是将作者的精神权利放在了第一位。而英美法系的著作权法更倾向于保护作品的财产权，将著作权看作是鼓励和刺激作者进行再创作的动力，比如英国1988年颁布的《版权、外观设计与专利法》(以下简称《英国版权法》)在第1章第1条中就明确的指出“版权是一种财产权”③，可以像有形财产那样自由地转让④，而作者的精神权利则显得无足轻重。所以，不同法系对著作权中不同权益的偏重直接影响了对作品独创性标准的认定。

1．英国以投入“劳动、技能或者判断”为独创性标准

作为英美法系代表的英国，是标准的判例法国家，所以独创性的概念和适用标准主要来自于英国法院的判例。最早在Walter v.Lane案中⑤，法院认为案件中记者对他人演讲的记录是“有劳动付出的收集活动”(industrious collection effort)，这就是独创性所在，因而产生的记录就应该受到版权(这里的“版权”与“著作权”同义，为了与英美法系的翻译习惯保持一致)保护。此后，在University Tutorial Press v.University of London Press案中，法官认为一个创作的作品只要是自己完成的，不是对其他作品的复制或者抄袭，就可以被认为具有独创性⑥。由此可见，彼时英国法院对作品的独创性要求还仅是付出劳动、独立完成、不抄袭即可，对创新性并没有提出要求。随后，在著名的Ladbroke v.William Hill案⑦中，法院认为只有投入“劳动、技能或者判断”(labour skill or judgment)所创造的作品，才能被视为具有独创性。相较于以前的案例而言，在此案中法官对独创性的标准做出了更明确的要求，但从本质上说并没有脱离“额头流汗”的范畴，而且这一标准渐进被固定了下来，在一些其他类似的案件中法官往往以此为标准作为评判作品独创性的适用标准。

英国低水平的独创性标准也反映在其成文立法中，“劳动、技能或者判断”是英国司法判例中对作品独创性评判的标准。除此之外，在《英国版权法》的适用过程中，法院还接受了更低的标准，在Cramp v.Smythson案⑧中，法院认为编撰的常用信息只要体现出了低限度的技能，就可以满足对独创性的要求，事实上，这已经与美国早期的独创性标准——“额头出汗”非常相近了。总体而言，相较于世界上其他国家，英国以投入“劳动、技能或者判断”为判断的独创性标准，属于低水平的独创性判定标准。

2．美国以具有“少量创造”为独创性标准

美国同样作为判例法国家，其独创性的内涵解释以及判定标准都是在司法判例中发展而来的，所以选取比较有代表性的判例，能够更加方便地理清独创性标准在美国的发展脉络。

据美国著作权法学者考证，美国的著作权司法实践中涉及作品独创性的判例，最早可以追溯到十九世纪中期的Emrson V.Davies案(1845)⑨。受理该案的斯托里大法官在判决中说到：“牺牲自己利益，或者凭技巧，劳动，或者耗费了金钱测绘出或由搜集的资料编制出州或国家地图的人，对该地图享有版权”⑩。这里虽然并没有提到独创性的概念，但从法官认定权利人的获得版权标准可以看出，只要是付出了金钱或者劳动的人就可以享有版权，这实际上就是将投资(可以是金钱投资也可以是体力投资)与版权建立起了因果关系，这属于比“额头流汗”还低的独创标准。一直到二十世纪初期，美国法院才在Bleistein案中首次对独创性做出明确的规定，审理该案的联邦最高法院指出，版权保护不能仅限于优秀的艺术品，试图评估原始创作的艺术价值不仅超出了版权法范围，也超出了法官的能力。所以，只要作品符合法定的种类，并且由权利主张者独立完成，它就具有独创性。Bleistein案中的“独立完成标准”相较于Emrson V.Davies案已经有了很大的进步，至少排除了单纯金钱投资也能成为版权权利人的条件。

“独立完成标准”在美国经历了近一个世纪，期间也有司法判例中提出以“额头流汗”或“辛勤收集”作为判断作品独创性的标准，这些标准本质上都没有给“独立完成标准”带来新的内涵。直到二十世纪末期的Feist案，才从根本上改变了美国独创性的判定标准。在该案中美国联邦最高法院指出作为版权中使用的术语，独创性不仅意味着一件作品是由作者独立创作的(不抄袭、不复制)，而且意味着它至少具有某种最低程度的创造性，即便只是少量的创造(modicum of creativity)。“少量创造”的独创性标准彻底推翻了以往的“额头流汗”标准，对美国的著作权制度产生了深刻的影响，使得创造性成为美国司法实践中判断作品独创性的前提条件之一。

按照时间的脉络梳理下来，可以发现美国司法实践中对作品独创性的判定标准是逐渐趋严的，相对于英国、新西兰等英美法系国家，美国的独创性标准已经摆脱了“额头流汗”，更加倾向于反映作者的“创造性”。

3．法国、德国以含有“智力创作”为独创性标准

德国和法国同属于大陆法系的国家，对独创性的要求，也符合“版权法体系”国家对作品精神权利更加注重的要求，拥有较高的独创性标准。

《法国知识产权法典》将受保护的作品称为“智力作品”，强调作品无须发表，只要是作者构思的实现，即使并非完全实现，也能受到著作权法的保护。基于此可以看出，法国著作权法要求作品必须是智力创造的结果，这种智力创作又被称为“作者个性的反映”。虽然在《法国知识产权法典》中并没有对独创性的概念和内涵做出明确的解释，但在具体的司法实践中，法院多用“表现在作者所创作作品上的反映作者个性的标记”、“作者个性的烙印”、“作者个性的反映”等词汇来解释作品的独创性，尽管这些表述不尽相同，但所表达的含义都是一致的：作品是作者个性的反映。

《德国著作权法》将受保护的作品称为“ 个人的智力创作”，要求作品必须要能够反映作者的精神，有外在的表达形式和独创。而那些简单的、只要通过简单的体力劳动就能够获得的东西，是不能够被著作权法所保护的。其中，德国著名版权法学者雷炳德就曾指出：那些运用普通人的能力就能做到的东西，那些几乎每个人都可以做成的东西，即使那些东西是新的，也不能作为作品受到保护。

二、独创性标准的确立应符合本国立法体系

虽然两大法系对“独创性”标准的认定有明显不同，但都能够在本国的司法实践中得到合理的适用空间，因为独创性标准的差异不仅要与一国的著作权法律体系相适应，还与其法律渊源有关。英国之所以在司法判例中将“投入劳动、技巧和判断”作为判定作品具有独创性的标准，是与其本国的立法渊源和立法体系相适应的。世界上第一部以保护作者利益为中心的法律(1709年颁布的《安娜女王法》)就出自英国，最初的目的就是为了保护版权商的经济利益，鼓励作者继续创作，至于作品中的精神权利如何保护在所不论。这部法律是英国著作权法律最早的成文法律渊源，随后，伴随着两次工业革命的洗礼，使英国真正成为了世界的经济中心，高速发展的经济促使资产阶级在英国的地位逐渐提升，社会也更加重视对财产权益的保护，这种表现在司法判例中最为明显，如1964年的Ladbroke v.William Hill案中，法官认为只要权利人投入了劳动、技能或者判断，就应当认为符合作品的独创性要求。1988年颁布的《英国版权法》是英国现行的著作权成文法，该法将作品分为三类，第一类是戏剧、文字、音乐或艺术作品；第二类是录音、广播或影像；第三类是出版物的板式设计。但《英国版权法》只对其中的第一类作品有独创性的要求，对第二类和第三类作品都没有提出独创性的要求，这与英国采用单一著作权法体系是相关的，没有在著作权之外单独设置邻接权，所以通过降低作品的独创性标准，实现了对更大范围智力成果的保护。由此可见，英国低水平的独创性标准，是与其判例法的法律渊源和成文法立法体系保持一致的。

作为大陆法系代表的德国和法国，都有着高水平的独创性标准，不仅要求权利人付出劳动，还要求劳动成果能够反映作者的个性和精神方面的内容。法国最早的著作权法律可以追溯到1791年制定的《表演权法》和《艺术产权法》，德国的著作权法律可以追溯到1837年的《普鲁士版权法》，法国和德国都深受文艺复兴的影响，在著作权法律中都比较强调对作者“精神权利”的保护，将作者的“精神权利”放在第一位。一件作品如果想要获得著作权法保护，必须通过一定的创作水准来超越那些手工制作的、普通的东西。同样，法国最高院将独创性解释为“表现在作者所创作作品上的反应作者个性的标记”。德国和法国作为成文法系国家，在《德国著作权法》和《法国知识产权法典》中都采用了“著作权-邻接权”的二元结构，独创性程度较高的作品由狭义著作权保护，而独创性程度较低的则由邻接权提供保障，能够实现对较大范围的智力成果分类保护，如在德国，独创性程度较低的普通照片和活动影像，乃至标题和新闻，都有配套的邻接权制度提供保障。此外，德国有完备的反不正当竞争法和反垄断法，对那些有经济价值但独创性程度连邻接权客体都达不到的作品，或者根本就不具有独创性的作品，也能提供很好的保护。所以，德国和法国的独创性标准较高，一方面与德国和法国注重对人的“精神权利”保护的立法渊源有关，另一方面也与两国都有完备的成文法法律体系密不可分。

可见，尽管尽管两大法系对“独创性”的认定标准上存在明显的差异，但是却在各自法域范围内都实现了自洽的保护。对于参考他国法律或者国际条约建立本国法律体系的我国来说，在认定独创性标准时，要更加注重我国的立法体系相适应。

【注释】

①[德]M.雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2004年版，第2页。

②《法国知识产权法典(法律部分)》，黄晖、朱志刚译，2017年版，第10-页。《法国知识产权法典(法律部分)》第二章第一章L.121-4条：“尽管适用权已转让，甚至该转让作品已经出版，作者对受让人仍享有追悔或收回的权利。作者必须在事先赔偿因追悔或收回给受让人造成的损失后，才能行使该权利……”

③《英国版权法》第1章第1条：“版权是一种财产权利，该种财产权利依本编存在于下列各种作品……”

④王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第2页。

⑤Walter v.Lane[1900]AC 539.

⑥University of London Press v.University Tutorial Press[1916]2 Ch 601.转引自：万琦：《论英国版权法上的独创性》，《知识产权》2017年第11期。

⑦Ladbroke v.William Hill[1964]1 WLR 273.转引自：姜颖：《作品独创性判定标准的比较研究》，《知识产权(双月刊)》2004年第3期。

⑧Cramp v.Smythsoy[1944]AC 329.

⑨金渝林：《论作品的独创性》，《法学研究》1995年第4期。

⑩M.B.,Copying,West Publishing Co.,1971,P.63.姜颖：《作品独创性判定标准的比较研究》，《知识产权(双月刊)》2004年第3期。