论赔偿损失责任的分配——兼评《担保法解释》第七条

(浙江师范大学 浙江 金华 321000)

一、问题及现状

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”如此规定虽然具有一定的可操作性，但是规定“1/2”的责任份额理论依据是不充足的，而且在司法案例中操作性也是不强的。对于债权人和担保人来说，其过错的程度常常是不一样的，完全不考虑他们的过错程度，而是一概规定担保人承担民事责任的部分不超过债务人不能清偿部分的1/2，如此刻板规定可能导致在法律适用中法官没法根据具体案件情况作出公平合理的处理。

二、现行法律规定中的不足之处

现行法针对主合同有效担保合同无效的责任问题确立了基本的归责原则即过错责任原则，这样的规定有一定的操作性，也具有一定的道理。因为在现行民法学当中，并不会太注重研究过错责任如何精确的分配；并且根据过错来精准的分配各方的赔偿损失责任是艰难的，把过错责任像数学一样具体量化求出最后绝对正确的答案基本是不可能的。但是，《担保法解释》第七条的规定对于损害赔偿责任的分配还是太过于粗略了，这样不仅不利于保护债权人的权利和担保人的权利，更为严重的是可能导致欺诈风险。如下面的例子：

A向王某借款五十万，B、C为其提供担保。B以房屋作担保，C则提供人保。借款拿到后。

A给了B25万，给了C12万。其实B的房子是属于集体房，A、C事先知道，但是王某不知且没有办房屋抵押登记。还款之日到来时，A无力偿还债务，B的房屋因属于集体房而导致B物保无效，C已转移自己的财产没有财力承担人保。如根据《担保法解释》第七条的规定，B仅承担25万的赔偿损失责任。在此例子中我们可以看出，债权人王某人的过错远远小于担保人B的过错，可是由于现有立法的规定，导致债权人王某反而需要承担更多的损失，而恶意担保人B却仅需承担较少的损失责任。这样的规定显然严重的损害到了债权人的利益。所以现有立法中关于主合同有效而担保合同无效时，有过错的债权人与担保人的赔偿损失责任的分配的相关规定(《担保法解释》第七条)太过于粗略，没有仔细债权人与担保人的过错程度，而一概规定为各自承担一半的责任。这种各打五十大板的机械规定是不能在个案中给出相对公平合理的判决，甚至会产生严重的道德风险(如上述所例子)，使一些居心拨测的人利用法条规定，从来获得非法的利益。

三、民法中有关赔偿责任划分的方法

对于赔偿损失责任的分配，大致可以采用以下几种民法学中的方法：汉德公式、比较过错和过失相抵规则。

(一)汉德公式①

在美国政府诉卡罗尔拖轮公司一案中，法官汉德(Learned Hand)提出了著名的汉德公式：B

(二)过失相抵规则

过失相抵规则又称过错相抵规则，指在加害人依法应承担损害赔偿责任的前提下，如果受害人对于损害事实的发生或扩大也有过错，则可以减轻加害人的赔偿责任。第一，该规则的前提是加害人依法应承担损害赔偿责任，没有责任就无需相抵，责任是相抵的内容。该责任具有可相抵性，即损害赔偿责任。第二，受害人对损害事实的发生或扩大有过错，该过错可能是故意，可能是过失。该过错致使受害人的行为成为损害事实发生或扩大的原因。过错的形态和大小影响到加害人责任减轻的程度。第三，该规则的结果是减轻加害人的赔偿责任。过失相抵原则也不适合运用到混合担保中赔偿损失责任的分配问题中来。该规则的主要目的是为了减轻加害人的赔偿责任，那么在混合担保案件中，谁是加害人谁是受害人呢？有时这难以确定清楚。而且过失相抵原则并未有更为细致的内在规定与划分责任或者过错的标准。

(二)比较过错②

是指在混合过错中，通过确定并比较加害人和受害人的过错程度，以决定责任的承担和责任的范围。比较过失并不是仅以保护加害人为目的，而在于衡平保护各方的利益，充分体现过错责任的固有作用。比较过错，有三种不同的方法：第一种，在双方当事人中，一方的过错在程度上要重于另一方的过错，则不论那一方是否有故意或重大过失，都可以使受害人获得完全的赔偿或使加害人被完全免责。第二种，在双方当事人中，如果加害人出于故意或者重大过失，则应负完全的赔偿责任，如果受害人具有故意或者重大过失，则可使加害人被免除或减轻责任。这种做法并是将双方的过错具体确定为故意、重大过失、一般过失三个等级，加害人具有故意而受害人具有过失，则加害人承担全部责任；加害人具有重大过失而受害人有一般过失者，加害人承担全部责任；受害人具有故意，则加害人完全免责；受害人具有重大过失而加害人有一般过失，一般应免责，在过错推定责任时，则根据具体情况使加害人负责。第三种，将双方当事人的过错程度具体确定为一定的比例，从而确定出责任范围。对损害后果应负全部责任者，其过错比例为95——100%；对损害后果应负主要责任者，其过错比例为51——94%；对损害后果应负同等责任者，其过错比例为50%；对损害后果应负次要责任者，其过错比例为5——49%；过错比例不足5%的，免除其赔偿责任，不认定为混合过错。第一、二种方法对于依据过错程度来划分当事人责任中的划分太过于笼统与草率。第三种办法是相对比较科学、理性的办法，也是实务中经常采用的方法。

在混合过错中，依据何种标准判定双方的过错程度，是认定过失相抵责任的关键。通常采用的标准是：第一种，根据行为的危险性大小及危险回避能力的优劣来决定过失轻重。优者的行为的危险性更大，危险回避能力更强，因而过失更重；反之，过失较轻。第二种，根据注意义务的内容和注意标准来决定过失的轻重。第三种，采用不同的标准衡量各方的行为决定过失的轻重。为使受害人能有更多的机会获得赔偿，对受害人应采取低标准或主观标准衡量其过失轻重；对加害人应采取高标准或客观标准衡量其过失轻重。在我国司法实践中，采用第二种标准衡量双方当事人的过失轻重。这是因为，根据行为危险性大小及危险回避程度的优劣的标准，只适用于交通事故等狭小的范围；根据不同的标准衡量双方的过失也有失公平；只有根据注意义务的内容和标准来决定过失的轻重，才客观与公正，可以适用案件的范围更广，因而成为通用的标准。

比较过错相较于汉德公式与过失相抵规则有比较大的优势。比较过错通过对当事人过错的比较把当事人之间所需承担的责任的划分更加的细致与精准，使得当事人只为自己的过错买单，自己犯了多大的错就付多大的责任。这对于法官判案带来了更为清楚的标准，也使得案件的处理结果等趋于公平公正，最主要的是能更好的保护每个当事人的利益。但是，如果在混合担保中赔偿损失责任的分配中运用比较过错原则，仍然会尤其缺陷。虽然使用比较过错可以把担保人、债权人和债务人的责任划分的更为精准与细致，但是对于错过程度的判断却效果不佳。换句话说就是，在故意、重大过失、一般过失和轻微过失的判定上，比较过错原则却并没有给去具体细致的方法。这会使得法官在运用比较过错原则审理混合担保案件中的各当事人赔偿损失责任的分配时，在过程程度的判定上没有标准可以依据。

四、研究结论

以上三种方法在解决混合担保中的赔偿损失责任的分配问题上都有着自身的不足。笔者认为，可以结合以上两种方法，并做出稍微的调整，以更好地解决此问题。

(一)比较过错

可以用来划分担保案件中，当债权人和担保人都有过错时，债权人和担保人的责任划分。笔者认为可以把债权人与担保人的过错划分为：故意，重过失与轻过失。

1.当债权人与担保人都是因为故意造成过错，这时担保人应承担的责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一，也就是按照均分计算，担保人承担的责任份额为1/2。这种状态下，相对于债权人和担保人利益的保护，虽然不能说达到完全的公平，毕竟完全将过错的程度量化，计算出彼此的过错现阶段是不怎么可能实现的，但至少是接近于公平的，对于两者的利益保护都是有照顾到。

2.当债权人是因故意的主观状态导致其过错，而担保人是因重过失的主观状态造成了其过错。这时，担保人承担的责任不超过债务人不能清偿部分的三分之一

3.当债权人是因故意的主观状态导致其过错，而担保人是因轻过失的主观状态造成了其过错。这时，担保人承担的责任不超过债务人不能清偿部分的四分之一

4.当债权人是因重过失的主观状态导致其过错，而担保人是因故意的主观状态造成了其过错。这时，担保人承担的责任不超过担保人不能清偿部分的三分之二

5.当债权人与担保人都是因为故意、重过失或者轻过失造成过错，这时担保人应承担的责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一，也就是按照均分计算，担保人承担的责任份额为二分之一(当债权人与担保人的过错程度相同，债权人与担保人各自承担一半的责任)

6.当债权人是因重过失的主观状态导致其过错，而担保人是因轻过失的主观状态造成了其过错。这时，担保人承担的责任不超过担保人不能清偿部分的三分之一

7.当债权人是因轻过失的主观状态导致其过错，而担保人是因故意的主观状态造成了其过错。这时，担保人承担的责任不超过担保人不能清偿部分的四分之三

8.当债权人是因轻过失的主观状态导致其过错，而担保人是因重大故意的主观状态造成了其过错。这时，担保人承担的责任不超过担保人不能清偿部分的三分之二

9.当债权人与担保人都是因为轻过失造成过错，这时担保人应承担的责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一，也就是按照均分计算，担保人承担的责任份额为1/2。

(二)汉德公式

B

1.主观状态为故意的判断：如果B<1/4PL

2.主观状态为重过失的判断：如果B<1/2PL

3.主观状态为轻过失的判断：如果1/2

综合以上分析，对于混合担保中赔偿损失责任的分配问题，笔者并未有能力提出完美的公式以精确的求出当事人因自身过错而所应当承担的责任大小，使往后每一个涉及混合担保中赔偿损失责任的分配的案件能完全的公平公正。但是笔者认为也许通过对过错程度与责任更为细致的划分，能尽量的是审判结果无限接近于公平公正，也能更为细致、精确的保护每个公民的自身利益和财产安全。

【注释】

①刘巧兴.汉德公式在侵权过失责任认定中的应用[J].河北法学,2013,31(10):175-181.

②董春华.论比较过错制度在故意侵权中的适用[J].现代法学,2017,39(06):61-75.